CLAUDIO FABIAN LOGUARRO[1]
Derecho del trabajo: Regreso a la eficacia.
Creemos que la crisis innegable del derecho del trabajo solo puede atravesarse y superarse con el aporte de todos los operadores jurídicos siempre y cuando se encuentren nutridos de, tal como destacaba Umberto Eco[2], humildad personal y orgullo científico y no al revés como lamentablemente se advierte en la cotidianeidad.
La construcción de la solución posible, mal que pese, no va a provenir de ninguna mente brillante ni iluminada sino del aporte de toda la comunidad jurídica.
Recordando a Hannah Arendt quien advertía que la indiferencia es la peor de las complicidades, aporto mis medias verdades para dicha construcción colectica de posibles salidas a la ineficacia actual del derecho del trabajo.
La cita efectuada de Arendt no es casual. Su famosa tesis sobre “la banalidad del mal”, surgida del juicio a Eichmann, expresó la convicción de que el horror no siempre viene de monstruos, sino del silencio y la obediencia. El rescate en estas breves líneas de una pensadora monumental también intenta destacar su capacidad de pensar contra la corriente[3].
En búsqueda de la interdisciplinariedad.
A diferencia de una cuestión complicada que admite simplificación, el problema de la eficacia del derecho del trabajo resulta una cuestión compleja; por ello debemos pedir ayuda a herramientas provenientes de distintas ramas del conocimiento científico, tales como la filosofía, la sociología, la psicología, la lingüística, la economía, pero todos estos subsistemas enmarcados bajo un núcleo central que no es otro que la realidad.
Así como el Sol se encuentra en el centro del Sistema Solar y la fuerza gravitatoria que ejerce mantiene a todos los planetas, asteroides, cometas y otros objetos en órbita a su alrededor; el centro del sistema jurídico no es LA LEY.
Lamentablemente no son pocos los que descartan esta noción primordial y agitan, incluso con énfasis, que el centro del sistema jurídico es la ley y no la “realidad”. De tal suerte, piensan con fervor que modificando las normas se modifica la realidad inexorablemente y en el sentido propuesto.
Es más, animan a los magistrados a que nos atemos, tal como Ulises[4], al mástil de la ley para evitar arbitrariedades en la interpretación de las leyes.
La falacia de esta noción me exime de mayores comentarios al respecto.
Sólo señalo que la interpretación gramatical debe ser punto de partida pero no necesariamente de clausura de una recta interpretación; eso es lo que permite contextualizar la norma para encontrar su significado profundo y justo en el caso concreto.
Ahora bien, desde el conocimiento, análisis y ponderación tanto de la realidad como de los valores societales podemos construir un sistema jurídico que como obra colectiva regule un sistema de relaciones laborales que en la hora, como extrema y urgente necesidad, posibilite la creación de empleo y su expansión en el marco de derechos y obligaciones que ambas partes han tenido en vista al momento de celebrar un contrato de trabajo.
SOBRE LA DISONANCIA COGNITIVA.
El psicólogo Leon Festinger publicó su teoría de disonancia cognitiva en su libro de 1957, A Theory of Cognitive Dissonance.
Desde entonces, la disonancia cognitiva se ha convertido en una de las teorías más influyentes e investigadas de la psicología social.
La disonancia cognitiva causa innegables tensiones que se intentan aliviar, atajos de por medio, de diferentes maneras, inclusive rechazando información nueva o evidencia que contradice sus creencias existentes.
Otro de los caminos posibles es descalificar al otro, denostándolo, es lo que se conoce como “argumento ad hominem”, falacia lógica que consiste en desacreditar una toma de posición o tesis sin refutar los argumentos sino atacando a la persona. También con frecuencia, las personas solucionan la disonancia cognitiva devaluando y descartando el conocimiento contradictorio.
Otra de sus facetas, es limitar información nueva que no coincide con sus creencias existentes; un fenómeno llamado “sesgo de confirmación”.
El sesgo de confirmación es una tendencia cognitiva por la cual las personas tienden a favorecer la información que confirma sus creencias o hipótesis preexistentes, ignorando o descartando la información que las contradice
Lamentablemente la praxis jurídica no es la excepción.
Las soluciones del pasado pueden no ser siempre y sin más, las mejores respuestas para la hora actual.
Y esto en modo alguno, significa desconocer el descomunal aporte de los fundadores de nuestra disciplina que bajo su obra hoy podemos permitirnos aumentar el horizonte de sentido e intentar construir soluciones que se ajusten a la “realidad de hoy” demandan.
El desafío está en conjugar la tutela fundamental de la clase trabajadora con la protección también fundamental de las empresas.
Como resulta obvio, sin empresas no hay trabajadores. Ahora bien, Sin empresas ni trabajadores no hay país.
Tampoco el derecho del trabajo puede soslayar a quienes aspiran a conseguir un empleo; caso contrario su destino no es otro que el de la contracción y el retroceso hasta la irrelevancia.
Entonces es hora de aportar experiencia, ideas, soluciones, creatividad para generar y contribuir a un debate sobre el mejor sistema jurídico posible de relaciones laborales.
Confío mucho para dicha tarea en la juventud, en los abogados noveles, que imbuidos de nuevas visiones y no contaminados por “saberes cristalizados” pueden aportar y mucho para tal faena, donde la CREATIVIDAD, reitero, constituye un insumo principal.
Acá no hay margen para seguir agitando posiciones dogmáticas por el simple hecho de “que siempre fue así”.
Las bibliotecas o los precedentes no son los únicos lugares donde nutrirse.
Si bien hay que mirar para atrás en la búsqueda de soluciones, también hay que mirar para adelante y mas que nunca para los costados, entendiendo los valores de la sociedad presentes y actuales. Esto lo enseñaba con claridad meridiana Pedro David, quien en sus inicios fue juez laboral y quien ha dejado un legado monumental sobre sociología jurídica, entre otros aportes sumamente valiosos para la comprensión del fenómeno jurídico.
LA INERCIA TEORICA.
El debate frontal y respetuoso e incluso apasionado también forma parte de las mejores prácticas de todo sistema democrático.
Lo que quiero significar en estas breves líneas es la importancia de visibilizar lo que he denominado “INERCIA TEORICA”[5] y que tanto daño produce para la realización efectiva de un sistema virtuoso de relaciones laborales.
Como sostiene David Easton un sistema perdura si es susceptible de cambios permanentes. Estabilidad y cambio no son términos incompatibles. Eso aplica a los sistemas jurídicos y mucho más al derecho del trabajo que es un derecho dinámico.
Reitero, hay mucha inercia teórica donde más vivo tiene que estar el derecho laboral, que es en la praxis judicial. Derecho laboral como derecho de la realidad, como derecho vivo.
La evolución del derecho impone revisitar con análisis crítico instituciones, conceptos, ideas, definiciones y conceptos, que se presentan como bloques pétreos no sujetos a modificación alguna.
Nada es inocente en la conceptualización jurídica.
Dar cuenta de la genealogía de los conceptos, revisitar institutos, poner en crisis ideas y teorías consolidadas posibilita deconstruir –en clave de Gilles Deleuze- sus finalidades , intereses ocultos y consecuencias. La resistencia al cambio, por sí misma, importa mantener el actual sistema de relaciones inoperante e ineficaz.
Urge la necesidad de vislumbrar un sistema jurídico laboral, moderno, que promueva el pleno empleo, con derechos y obligaciones y con protección legal, derechos y garantías para ambas partes del contrato. Esto es posible.
Es tiempo de dejar de lado lógicas binarias y categorías del siglo pasado, que únicamente entienden al conflicto inherente a todo sistema capitalista como el lugar donde uno gana lo que el otro pierde en un juego de suma cero que impide correr el horizonte de sentido y la posibilidad de vislumbrar una sociedad mucho más justa, pluralista y solidaria.
Necesitamos también un cambio de sensibilidad.
Salir de la zona de confort de los escritorios y dar testimonio de que el derecho del trabajo es mucho más que lo normativo, implica principalmente valores, principios y realidad.
El enemigo del derecho del trabajo es la abstracción, el esquematismo y la reiteración de teorías e interpretaciones que bajo un manto de cientificidad y con ello objetividad implican resultados y consecuencias nefastas.
Se trata de defender el cuerpo de valores existentes en una sociedad.
Ante todo tener presente que lo que la sociedad reclama es fuentes de trabajo y soslayar dicho reclamo y la falta de creación de empleo privado, importa condenar al derecho del trabajo a su insignificancia y a su partida de defunción.
La informalidad afecta a más de 8,8 millones de personas en Argentina, lo que equivale al 41,8% de los empleados ocupados, según el último dato del mercado laboral de INDEC al tiempo de escribir este trabajo. De ellas, 5,5 millones son asalariadas sin aportes y 3,3 millones son trabajadores independientes no inscriptos en monotributo o autónomos.
En otro orden, también cabe debatir acerca de las autodenominadas “teorías amplias”, “teorías estrictas” y sus derivados “interpretaciones amplias” e “interpretaciones estrictas” que bajo un manto de presunta objetividad y asepsia no se hacen cargo de las consecuencias de las decisiones adoptadas.
Decidir no es justificar.
JUSTIFICAR es expresar las razones por las cuales se decidió de tal o cual manera y esto aplica a la interpretación de las normas y principalmente a la evaluación del material probatorio.
Esto posibilita el control de las partes, sus letrados y por extensión de la sociedad toda, sobre la magistratura.
Jerzy Wróblewski, el gran teórico jurídico polaco y profesor en la Universidad de Łódź, señalaba en la clave que intentamos esbozar, que contrariamente a lo que se supone el margen de discrecionalidad mayor de los jueces radica en la apreciación de la prueba.
Daba cuenta de que no sólo hay que prestar atención a la construcción interna del silogismo sentencia y a la lógica formal inmanente (premisa mayor, premisa menor y conclusión, JUSTIFICACION INTERNA) sino con carácter determinante a la elección de dichas premisas (esto generalmente se pasa de largo, es lo que denominaba JUSTIFICACION EXTERNA). Advertir la elección de las premisas puede dejar desnuda y evidente la subjetividad de toda decisión jurisdiccional.
La ley de contrato de trabajo fue sancionada en 1974 tomando como base la experiencia de décadas anteriores y el mejor homenaje a dicha obra consiste en resignificarla con consideración de la realidad circundante.
No es declamando derechos e insertándolos en leyes sin eficacia alguna con el que se logran los objetivos propuestos.
La fuerza normativa de lo factico.
Debemos a Eugen Ehrlich la importancia de considerar que el Derecho está en la vida social y a ella hay que acudir para conocerlo, en contra de las posturas formalistas y legalistas, propias de la concepción estatalista del derecho, que consideran el Derecho como algo ya dado y cuyo conocimiento supone tan sólo una labor de exégesis, desligada del acontecer social.
Para Ehrlich, según dice en su brevísimo prólogo de I fondamenti della sociología del diritto «el centro de gravedad de la evolución del Derecho, tanto el presente como el pasado, no se encuentra en la legislación, ni en la jurisprudencia o en las decisiones judiciales sino que se encuentra en la sociedad misma». El Derecho no está contenido en la ley, ni tampoco en la jurisprudencia de los jueces sino que el Derecho está en la vida, en la sociedad, por lo que es preciso una nueva forma de investigar sus raíces.
Rudolf Von Ihering, con la claridad que caracterizaba a este notable jurista alemán señalaba que: Aquello que no sucede en la realidad, y se encuentra sólo en el papel, es una «mera apariencia del Derecho» .
EL juez Oliver Wendell Holmes bajo el mismo andarivel daba cuenta que no tenemos que contentarnos con fórmulas vacías simplemente porque hayan sido utilizadas y repetidas con frecuencia de un extremo al otro del país. tenemos que pensar cosas no palabras o por lo menos tenemos que traducir constantemente nuestras palabras a los hechos que ellas representan, si queremos atenernos a la realidad y a la verdad. (Holmes, collected legal paper (1920).
Un enfoque basado en la vigencia de las normas, y no solo en su validez, nos permite comprender que el derecho puede ser entendido a partir de la relación entre normas (como enunciados lingüísticos) y los hechos sociales que generan esas normas.
Un criterio formal nos dice que una norma positiva existe cuando es válida, es decir cuando se deriva de otra norma que autorizó su creación. Pero un criterio más realista, afirma que una norma es derecho cuando tiene vigencia o eficacia (es socialmente obedecida por los ciudadanos y por los órganos institucionales).
RECUPERAR LA CREATIVIDAD EN EL DERECHO.
Hay más preocupación académica por la validez del derecho que por su eficacia; por lo que se impone un análisis y metodología interdisciplinaria para lograr enfoques profundos y efectivos que logren aunar no solo cuestiones de validez sino, principalmente, de eficacia.
LAS AVES VUELAN NO PORQUE TENGAN DERECHO SINO PORQUE TIENEN ALAS[6].
[1] JUEZ NACIONAL DEL TRABAJO. MAGISTER EN DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES LABORALES IN Abogado (Universidad de Buenos Aires). Doctor en Derecho del Trabajo (UNTREF). Doctor en Derecho. (Universidad KENNEDY.). Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Abogado especialista en Derecho del Trabajo. (F.A.E.S.). Replicador de los talleres sobre perspectiva de género, diseñados por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y validados por el Sistema de Naciones Unidas en Argentina. Integrante de la Comisión de Calidad en la Gestión de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Docente de grado y postgrado. Autor de libros y publicaciones de la especialidad.
[2] Umberto Eco. COMO SE HACE UNA TESIS, 2007 GEDISA EDITORIAL.
[3] Par ampliar, Thomas Meyer, Hannah Arendt (Anagrama), 2023.
[4] Canto XII Odisea de Homero.
[5] Ver nuestro trabajo REVISTA IDEIDES, 4 de enero de 2023.
[6] Yuval Noaḥ Harari, De animales a dioses, breve historia de la humanidad. Pengüin Random House Grupo Editorial, 2024.