MARÍA VIRGINIA CHEDRESE
“Que lo único que trabaje, sea su imaginación” Gaturro
1.Introducción
El trabajo infantil y desprotección del trabajo adolescente es una de las mayores vejaciones a las que se somete un ser humano. Entonces, podemos llamarlo trabajo? Claramente no ya que no puede considerarse trabajo a lo que somete, mutila y genera víctimas eternas dentro de una sociedad que termina acostumbrándose a eses estado que se sienta como “natural” pero no deja de ser más que la opresión misma.
Para abordar esta situación, no podemos olvidar que toda relación laboral es naturalmente oblicua desde su inicio, por cuanto las normas protectorias del derecho del trabajo, intentan nivelar esa relación desigual existente, es por ello que la protección devenida de las leyes mencionadas se sostiene a partir de considerar al menor como sujeto de preferente tutela por ser un sujeto de derecho con necesidad de protección especial. No casualmente el art, 75 inc. 22 de la nueva Carta Magna Argentina incorpora como parte de las normas fundamentales con jerarquía constitucional, a la Convención sobre los derechos del niño y a la Declaración Americana de los derechos del hombre. Se incorporan como aplicables al derecho interno los convenios de la OIT y el resto de los tratados firmados con los demás Estados y/o organismos internacionales.
Entonces y sólo a modo de introducción, el hecho de la existencia de un ordenamiento regulatorio especial genera acciones positivas para regular el trato dispensado dentro del ámbito del trabajo como asimismo prohíbe su ocupación temprana. Se pretende de este modo la promoción de sus derechos para contribuir con su desarrollo integral evitando así el trato discriminatorio por su condición de tal.
Podemos adentrarnos en la complejidad de las niñas y niños que trabajan y del trabajo adolescente teniendo en cuenta condiciones de pobreza, falta de educación y salubridad conforme las consecuencias provocadas por la exclusión social, el analfabetismo por deserción escolar y la ausencia de recreación y desarrollo emocional.
Para comprender el concepto de niñas y niños que trabajan y trabajo adolescente, es importante revisar primero el concepto de niñez, pues es una construcción social que, a través del tiempo, se ha dado junto con procesos más amplios de construcción hegemónica de otras instituciones sociales (como la familia o la escuela). La niñez, más que una realidad objetiva y universal, es ante todo el resultado de un consenso social que depende de las distintas condiciones históricas (Aries, 1991; Aries y Duby, 1989).
El concepto de infancia fue tratado generalmente desde una mirada adultocéntrica, desde la cual los niños fueron percibidos como adultos en miniatura, incapaces de valerse por sí mismos pero también de desear, decidir o pensar. Así, prevalecían sobre ellos intervenciones para ejercer control y tutoría, principalmente, para que no “se desviaran”. Por ejemplo, en las sociedades precapitalistas, el trabajo infantil era aceptado como algo natural.
Tendrían luego que pasar muchas décadas de utilización del trabajo de los niños para que surgieran, por impulso de los trabajadores agrupados en sindicatos, las primeras leyes laborales que protegieran fundamentalmente a la infancia y a las mujeres de las situaciones de explotación, básicamente en el ámbito industrial. Controlar que estas leyes se cumplieran fue una de las primeras tareas de los entonces recién creados cuerpos de inspectores de trabajo, los que, en nuestro país, surgieron a principios del siglo XX.
2. Normativa Internacional y Nacional aplicable a la relación entre las niñas, niños y adolescentes con el Derecho del Trabajo
Como antesala a la normativa internacional consideramos importante iniciar el abordaje de este tópico a partir la normas establecidas en nuestra Carta Magna por ello que cuando nos anclamos en nuestra Constitución Nacional en su articulo 27 que “el Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados…”, lo que demuestra el rumbo a seguir por el legislador.
Por otro lado, el artículo 31 refiere a que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la Nación…”
Es por ello que del análisis inicial de ambos artículos no cabría duda alguna de la supremacía de la Constitución con relación a cualquier otra norma y orden jurídico. Consecuentemente, los tratados con las naciones extranjeras se incorporaban al orden interno del Estado, sumando su aplicabilidad al sistema de normas preestablecido conjuntamente con su control de constitucionalidad, sistema que se mantuvo hasta la reforma constitucional de 1994.
Por otro lado, antes de la reforma, la Corte en “Ekmekdjian Miguel Ángel c/ Sofovich Gerardo y otros” del año 1992 estableció la interpretación sobre las relaciones jeráquicas entre el orden interno que es inferior a la C.N y los tratados de carácter internacionales en atención a que la Convención de Viena dispuso que una de las partes firmantes del tratado no podrían invocar disposiciones de derecho interno para incumplir la Convención. Por otro lado, también reconoció que el incumplimiento de un tratado puede producirse tanto por la sanción de una ley contraria a sus cláusulas como por la omisión de dictar las medidas de orden interno a fin de hacer operativas las disposiciones de la Convención.
Ahora bien, con la última reforma constitucional el tablero de posibilidades interpretativas cambia sustancialmente. Entra en juego el art. 75 inc. 22 que viene a poner orden y quitar “cualquier duda en la interpretación” indicando que los tratados tienen jerarquía superior a las leyes
Por lo tanto, los tratados están por encima de las leyes, sean de carácter bilateral, multilateral, de integración o los concordados con la Santa Sede por cuanto, debido al hecho mismo que no son de carácter constitucional, pueden ser sometidos al control de constitucionalidad por parte del Poder Judicial.
El caso de los tratados internacionales versados en derechos humanos y enumerados en el artículo e incisos referidos también, y a pesar de no generarse dudas al inicio de la redacción del texto Supremo, si lo es a partir de los siguientes términos “…en las condiciones de su vigencia”, “no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución” y por último “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.
Entonces al cambiar el mapa nos encontramos con la Constitución Nacional juntamente con los tratados enumerados taxativamente en el art. 75 inc. 22 (los relacionados con los Derechos Humanos) como normas supremas puestas en el podio, luego los “demás” tratados firmados con las naciones extranjeras y con la Santa Sede y las leyes internas.
Efectuada esta aclaración, iniciamos con los tratados de DD HH referidos a las niñas, niños y adolescentes insertos en el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.
La primera a tratar es la Convención sobre los Derechos del niño, convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1989, documento que fue ratificado por el Poder Legislativo y que en nuestro ordenamiento tiene el N°23.839. Dicha norma cuenta con un parámetro primordial: el interés superior del niño.
La Convención es el primer instrumento de DD HH específico para la niñez (se define como personas de 0 a 18 años de edad) en donde se les reconocen derechos especiales, dado las características de su etapa evolutiva. Se los reconoce como sujetos de derecho dotados de obligaciones acordes a su estado de madurez física, psíquica y social.
Conforme el art. 1, niño es la persona menor de dieciocho años de edad a quien se le protege “…de la explotación económica y contra cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social…”, por cuanto se deben “...fijar una edad o edades mínimas para trabajar, reglamentar apropiadamente los horarios y condiciones de trabajo y estipular penalidades o sanciones para asegurar la efectiva aplicación de lo establecido…”
También es el Estado firmante quien debe procurar que se utilice a los niños en la “…producción y tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas…”, debe protegerlo contra todas las “…formas de explotación y abuso sexual…” y “…cualquier forma de explotación que sea perjudicial para su bienestar…” brindarle educación, promover la “...recuperación física, psicológica y la reintegración social, del niño víctima de abandono, explotación, abuso, tortura…”
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, fue aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en el año 1948 y a partir de ella se les reconoce a los niños el derecho a protección, cuidados y ayudas especiales como también se declara que toda persona tiene acceso gratuito a la escolaridad primaria.
Ello tiene lugar en orden a que “… pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad…” visto que lo que la Declaración pretende es la protección de los niños contra la explotación económica y social, su empleo en trabajos que atenten contra su salud y/o su moral y el establecimiento de límites de edad para el ingreso al trabajo.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos también fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 y a partir de ella se estableció rotundamente la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de esclavos en vista a que “…los derechos humanos fundamentales que deben protegerse en el mundo entero (…) como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción…”
El art. 7 reza que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, el art. 25.2 por su parte protege otorgando igualdad de condiciones a las hijas e hijos nacidos fuera del matrimonio. Reitera el documento la obligatoriedad de la instrucción elemental con carácter gratuito.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos fue firmado en la ciudad de Nueva York en el año 1966 siendo incorporado a nuestro ordenamiento legal interno mediante la aprobación de la ley 23.313 con fecha de entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) también ingresa al ordenamiento internacional en el año 1966 y es adoptado por por nuestro país en 1976 bajo el mismo número. Convergen en los principios de no discriminación, protección contra la explotación económica, social y/o moral como también protege al universo en estudio de cualquier riesgo que ponga en juego su vida o bien impida su desarrollo espiritual y/o moral. Determina, como los anteriores el carácter obligatorio y gratuito de la educación primaria, generando espacios inclusivos y de múltiple abordaje social y cultural.
En cuanto a la educación, el PIDESC tiene por premisa «el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales», la participación en la vida cultural y como mencionamos, la obligación de la educación inicial, todo con el objetivo el desarrollo espiritual, social y moral del niño.
Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -comúnmente llamado Pacto de San José- fue firmada en Costa Rica en el año 1969, fue incorporada al derecho interno argentino a partir de la ley 23.054. Reza su protección en una mirada integral y declarativa de respeto de derechos de los niños por cuanto también nos encontramos frente a la prohibición de la servidumbre, esclavitud, ejecución de trabajos forzados y/o penosos. Asimismo suma un nuevo elemento integrador de la educación elemental y primaria obligatorias y gratuitas, con el fin mismo de lograr el desarrollo íntegro del tutelado.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo a partir de su injerencia en la proclamación de instrumentos jurídicos que establecen principios y derechos básicos destinados a regular el mundo del trabajo, siendo ratificados por los países miembro, en el caso de nuestro país, Argentina ratificó los Convenios 138 y su recomendación, 182 con sus respectivas consideraciones y el 189 junto con su recomendación.
El Convenio 138 se expide respecto de la edad mínima de admisión al empleo y data del año 1973. Lo interesante de este documento es que, más allá de establecer una edad mínima para la admisión al empleo, se debe respetar la obligación educativa como así también lo atinente a la restricción a empleos en dónde las tareas resulten peligrosas para la salud y seguridad. Este Convenio fue ratificado en Argentina por medio de la Ley Nacional N° 24.650 en el año 1996, y es complementado por la Recomendación 146 de la OIT que propone una serie de acciones sobre política nacional, edad mínima, trabajos peligrosos, condiciones de trabajo y medidas de control.
Por su parte, el Convenio 182 establece pautas sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y brinda herramientas para la acción inmediata para su eliminación. Es un documento del año 1999 y fue ratificado por nuestro país a partir de la promulgación de la ley 25.255 del año siguiente. Los objetivos del documento son el de combatir en forma progresiva el trabajo infantil, empezando por las formas más aberrantes y violatorias de derecho. En este sentido y enfáticamente en su artículo 3 inciso d) define el trabajo peligroso como “…aquel que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños…” Es complementado por la Recomendación núm. 190 de la OIT que propone una serie de acciones que tendrán que llevar a cabo los gobiernos con el fin de generar programas de acción y criterios determinados al momento de listar que se considera como trabajo infantil peligroso como así también su aplicación al caso concreto, con el fin de erradicar las peores formas de trabajo infantil.
En uso de sus facultades, la Argentina imprimió las Consideraciones que consideró pertinentes al Convenio núm. 182 de la OIT, por cuanto dejó asentada la selección respecto de cuáles eran consideradas actividades como peligrosas y cuáles “no peligrosas”. Esta aclaración se sustenta en el hecho de contar con una legislación protectoria que determina las llamadas “peores formas” como delito. La posición del país se sustentaba en el alto estándar protectivo de nuestra legislación, en la cual las llamadas “peores formas” ya están tipificadas como delito.
Por otro lado, el Convenio 189 sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos nació en el año 2011 -ratificado por la ley 26.921 en 2013- y lo define como “el trabajo realizado para o dentro de un hogar o varios hogares”, y obliga a los países a fijar una edad mínima para el ingreso en el trabajo doméstico y estipula que, cuando se trate de personas mayores de 15 años pero menores de 18 años, el trabajo no deberá privarlos de la educación obligatoria o interferir con sus oportunidades para continuar estudios o adquirir formación profesional.
En el ámbito regional en 2002 se firmó la Declaración Presidencial sobre Erradicación del Trabajo Infantil del MERCOSUR, y diez años más tarde la II Declaración Presidencial sobre prevención y erradicación del trabajo Infantil, con los mismos parámetros establecidos con anterioridad.
En cuanto a la normativa nacional, contamos con la ley 20.744, 25.013, 26.650 ya mencionada, 25.255 también mencionada, 26.727, 24.844, 26.847, 26.921 ya mencionada y 26.364.
La ley Nº 20.744 de Contrato de Trabajo, originaria de 1976 y sus modificatorias, fue radicalmente reformada a partir de la sanción de la ley 26.390 -del 25 de junio de 2008-, dando espacio a la aplicación directa de las disposiciones y Pactos Internacionales.
Se reforma completamente el Título VIII de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto prohíbe el trabajo infantil y promueve la protección del trabajo adolescente con el fin de erradicar el trabajo de menores de edad para estar en sintonía con el derecho internacional.
Tal es así que la LCT en su artículo 187 dice “Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo (…), garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten.”
Conforme el ordenamiento, art. 188, “El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro sexo, menores de dieciocho (18) años, deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un certificado médico que acredite su actitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas”.
La prohibición de ocupar personas menores de 16 años de edad se encuentra en el art. 189, contando con una excepción: la empresa familiar, tal como establece el art. 189 bis. En este sentido, “Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción…”, salvo “…se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa…”
El art. 190 dispone la limitación del horario para trabajadores entre 16 y 18 años de edad, ordenando no más de 6 horas diarias y 36 semanales y, en caso de distribución desigual, el límite se extiende a 7 horas por día. En caso de que la jornada se extienda a 8 horas diarias y 48 semanales, es la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción quien debe autorizarla.
En este mismo sentido, cabe recordar que la jornada reducida para el trabajo de menores es su protección y en consecuencia a jornada es rígida y no se admite su extensión más allá del tope legal sin la correspondiente autorización de la autoridad administrativa, tal como se refirió. En el caso de violación de la limitación, nos encontramos frente a un supuesto de trabajo prohibido (art. 40 LCT.), cuya prohibición está siempre dirigida al empleador, quien debe afrontar las consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente que en ningún caso se podrán afectar los derechos del trabajador (art. 43 LCT.).
Por su parte, “el empleador no puede hacer valer la ilicitud de la causa, la ilegalidad del trabajo prestado, para negarse a pagar la remuneración. Tampoco puede invocar su propia torpeza para eludir la aplicación de cualquier instituto protectorio del trabajador…«.
Por otro lado, la jornada nocturna, de 20 a 6 del día siguiente, también se encuentra prohibida para personas menores de 18 años de edad. Pero y excepcionalmente cuando los establecimientos fabriles desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores, tendrá una la prohibición por un lapso comprendido entre las 22 y las 6 horas del día siguiente.
Con relación a los descansos, el art. 174 tiene injerencia en la protección de las personas menores de edad, toda vez que les otorga dos horas de reposo (art. 191). también se establece un mínimo de vacaciones por un período de 15 días, en atención a lo dispuesto en el art. 194.
Párrafo aparte merece el art. 195 que dispone lo referente a los casos de accidente o enfermedad de personas trabajadoras menores de edad. La normativa con su redacción se aparta del ordenamiento general dispuesto por la Ley de Riesgos del Trabajo -ley 24557- y sus sucesivas modificaciones, tales como la ley 26.773 y la ley 27.348.
Se establece, conforme el resguardo legal necesario, una “protección especial ” y brinda una serie de previsiones propias para el tipo de trabajadores que están en juego siendo que “En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en el presente título, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código Civil sin admitirse prueba en contrario…”
Esto se debe a que el artículo citado supone una presunción iure et de iure en caso que un trabajador menor de edad padezca un accidente por culpa de su empleador. La sala IV de la Excma Cámara del Trabajo dispuso que “…La presunción de culpabilidad jure et iure del empleador que hace efectuar al menor tareas prohibidas (art. 195 de la L. C. T.), es también aplicable cuando la reparación se funda en una norma no laboral, como es el art. 1113 del Cód. Civil…» También se advierte que, si el accidente o enfermedad obedecieran al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.
La ley 25.013 dispone el contrato de aprendizaje con una finalidad formativa teórico práctica en relaciones de empleo entre jóvenes trabajadores entre 16 y 18 años y futuros empleadores. Asimismo determina su duración, un mínimo de tres meses hasta un máximo de un año y, a su finalización, el empleador deberá suscribir un certificado que acredite la experiencia adquirida en dicho empleo. Se formará práctica y teóricamente y esta jornada no podrá exceder el máximo de 40 horas semanales. La limitación de la jornada de trabajo es la que se aplica a trabajadores con idénticas cualidades y condiciones, tal como ya se ha descrito en el apartado pertinente. No se debe olvidar que la condición de aprendiz es una figura excepcional, por cuanto se limita a nuevos jóvenes sin empleo anterior con el mismo empleador como también a un único empleo en estas condiciones. Esta limitación al empleador también se verifica en la cantidad de aprendices permitidos, solo el 10% de la planta de trabajadores contratados por tiempo indeterminado. Otra de las condiciones es la obligación de preaviso. Se debe dar cumplimiento con 30 días de anticipación o bien abonar la indemnización sustitutiva correspondiente. Otra de las limitaciones se encuentra en la imposibilidad de admitir esta condición en empresas de servicios eventuales como en cooperativas.
Por otro lado, la Ley Nº 24.650 del año 1996 ratifica el Convenio núm. 138 de la OIT sobre edad mínima de admisión al empleo, mientras que la Ley Nº 25.255 del 2000 ratifica el Convenio núm. 182 de la OIT sobre peores formas de trabajo infantil.
Ley Nº 26.727 del año 2011 de Régimen de Trabajo Agrario, dispone una protección mayor para los adolescentes que trabajan reduciendo la carga horaria. Con un máximo de 6 horas diarias y 32 semanales, contribuye con el desarrollo del trabajador adolescente.
La ley Nº 24.844 promulgada en el año 2013, que regula el Régimen especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares impone determinados requisitos a tener en cuenta para emplear trabajadores adolescentes a saber: 1. carga de presentar certificados de salud cada 12 meses 2. carga de presentar certificado de escolaridad, obligando al empleador a asegurar la terminalidad educativa. Consecuentemente, queda prohibido el trabajo sin retiro para personas menores de 18 años.
La ley Nº 26.847 también del año 2013, incorpora al ordenamiento penal tipificado, el art. 148 bis que establece una pena de 1 a 4 años de prisión para quien utilice mano de obra infantil en incumplimiento de la normativa laboral. Como es dable recordar, la prohibición está siempre dirigida al empleador, sin importar si la actividad persigue o no fines de lucro. Por s u parte, la ley Nº 26.364 de 2008, a su vez modificada por la ley Nº 26.842 de 2012 relativa a la Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas, incorpora el artículo 145 bis al Código Penal que dispone la sanción a quienes ofrecen, captan, reciben o acogen personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países.
La ley Nº 26.921 de 2013 ratifica el Convenio núm. 189 de la OIT sobre un trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos (Ley promulgada en 2011).
3. La necesidad de la prohibición del trabajo de niñas y niños
Como se ha vislumbrado, públicamente se han mencionado varias causas de la existencia de trabajo infantil. Ellas son las relativas a condiciones sociales, culturales, legales, educativas, económicas, entre otras, que generan ni más ni menos -si no advertimos la complejidad de la temática- consecuencias desfavorables desde el punto de vista social, de salud y evolutivos del ser humano, generando deserción escolar, analfabetismo, falta de recreación y limitaciones en la evolución del ser humano por imposibilidad de desarrollo pleno de sus facultades biológicas y de relación.
En cuestiones relacionadas con el derecho del trabajo, para que una persona tenga la capacidad necesaria para ser admitida en un empleo, es necesario tener en cuenta sus condiciones de edad, entre otras. Conforme ello, si bien para nuestro ordenamiento civil el inicio de la adolescencia es a los 13 años, para nuestro ordenamiento especial y protectorio, se es niña o niño hasta los 16 años edad, por cuanto y en concordancia con la ley 26.390 se prohíbe la incorporación, salvo excepciones debidamente tipificadas, previa autorización.
Como se ha manifestado, los niños y niñas tienen prohibido trabajar pero en los hechos, esto no es así. Aun cuando la prohibición es pertinente y se brindan elementos legales para evitar el incumplimiento de las condiciones legales, la realidad nos muestra otro panorama.
Diariamente vemos a niñas y niños inmersos en el mundo del trabajo. A veces esta realidad se recrudece más aún cuando nos topamos con actividades que aparentar ser trabajo familiar pero a las luces advertimos no es así.
Ante la desmedida realidad, es el propio Estado a partir de su obligación de proporcionar el bienestar general, de su responsabilidad internacional y de las reglas emanadas del principio de progresividad, quien tiene la obligación inicial de brindar las herramientas necesarias para dar paso al cumplimiento de las normas mencionadas y dar así soluciones que tengan como resultado una protección real en atención que los llamados trabajos que realizan niños y niñas afectan su salud psíquico-física y les impiden el desarrollo de su infancia, limitan su tiempo de juego y de descanso e interfieren en su educación. Ninguna forma o modalidad de trabajo infantil es formativa, por lo tanto es también responsabilidad de la sociedad en su conjunto actuar en consecuencia en el afán de cumplir y hacer cumplir el ordenamiento positivo, para que junt@s y solidariamente se pueda lograr combatir este flagelo.
En este sentido, el Estado Nacional Argentino creó la Comisión Nacional para la erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), relanzada en sus actividades el 19 de octubre de 2016, organismo que desde su inicio tuvo bien en claro las gravísimas consecuencias que el trabajo puede producir en la salud y el desarrollo de las niñas y los niños. Por su parte, en el ámbito provincial tomar partido las Comisiones Provinciales de Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil (COPRETI) -relanzada en junio de 2016-, pioneras en la capacitación en la problemática de salud.
El aspecto salud es una de las razones centrales es una de las razones centrales que llevan a considerar prohibido el hecho de trabajar para las niñas y los niños de nuestro país. Y esta afirmación tiene una razón: muchas enfermedades profesionales que producen discapacidad en la edad adulta tienen sus orígenes en la inserción temprana en tareas no adecuadas para el desarrollo infantil.
Para la CONAETI, se entiende por trabajo infantil “Toda actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niños y niñas, por debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, o que no han finalizado la escolaridad obligatoria o que no han cumplido los 18 años si se trata de trabajo peligroso”
Entonces, sería contradictorio llamar trabajo -en términos lícitos- a una actividad prohibida en donde se considera a las actividades que son realizadas por niñas, niños y adolescentes como reemplazo o de acompañamiento del trabajo realizado por los adultos, espacios en donde no tienen más opción que asumir la responsabilidad de esas tareas, sin tener en cuenta que ellas no acordes con su edad o desarrollo, que se los pone en riesgo de sufrir lesiones físicas y/o estrés por carga emocional y se les impide el descanso, la recreación, la concurrencia y el aprovechamiento de los aprendizajes escolares.
Contradictorio o no, lamentablemente existe y cuenta como esa realidad relatada y se desarrolla con mayor fuerza en empleos de menor calificación. En el sector primario, bajo la modalidad agrícola tales como tareas de cosecha, producciones mano de obra intensivas, donde usualmente se incorporan familias completas impulsadas por la lógica de pago a destajo -condición que favorece a la aparición del flagelo toda vez que cuanto más se junta, más se gana-. También encontramos niños y niñas dedicados a la extracción de metales y minerales, -en explotaciones mineras y caleras de tipo artesanal-, en la producción de ladrillos de tipo artesanal, en la producción de carbón, a partir de la quema de árboles, en la silvicultura, armando cajones; en pesca de baja escala o de subsistencia y, finalmente, en la modalidad de cría de ganado menor y mayor, tanto para la subsistencia familiar en la granja propia, como para la comercialización. En el sector secundario, la actividad se desarrolla en los eslabones finales de las cadenas de producción industrial, como los talleres textiles, de calzado, de producción de alimentos o en el terminado final de estos productos y en la construcción. Por último, en el sector terciario, se asocian con la prestación de servicios -la venta, el traslado y acarreo-, la recolección de residuos, el acompañamiento y cuidado de personas y bienes, el trabajo doméstico, y la reparación, en talleres metalúrgicos. .
La vulnerabilidad de estas niñas y niños también es otra cuestión a tener en cuenta dado que generalmente en las familias de bajos recursos materiales, la quita del aporte de los miembros más pequeños, suele ser una condición agravante. Nos encontramos entonces frente a una doble vulneración: la pobreza y el trabajo.
Otro de los factores limitantes es la educación ya que es determinante de la presencia o ausencia del trabajo infantil es la calidad de la educación y el acceso a ella. En este sentido, no sólo se menciona su relevancia como elemento objetivo, sino también su incidencia a través de las percepciones que los padres tienen de la escuela. Las decisiones sobre el trabajo infantil se vinculan, en mayor o menor medida y en casi todos esos modelos analíticos, con el valor que la educación tiene en los hipotéticos análisis costo-beneficio que los hogares (particularmente los jefes del hogar) hacen respecto del presente y del futuro de los niños (…) el acceso a las escuelas, su calidad y bajo costo, la disponibilidad de materiales y de una adecuada relación entre los docentes y los alumnos tienen un impacto fundamental en la presencia o ausencia de trabajo infantil. Esto sucede, según estas perspectivas, a través de la percepción que los padres tienen del valor de la educación como mecanismo de generación de mayores ingresos futuros. (…)
Por lo tanto, el abordaje es múltiple, dado que la protección no se puede disponer en una única dirección sino que es necesario abordarla desde un espacio en el cual se ubique a las niñas y niños como sujetos de derecho, como sujetos de preferente tutela, en dónde la concepción mercantilista y de consumo queden fuera, dado que las niñas y los niños deben tener un desarrollo físico, psíquico y emocional saludable y el trabajo infantil los aparta de este camino.
La calificación de sujeto de derecho de las niñas, niños y adolescentes tiene mayor preponderancia en nuestro ordenamiento a partir de la promulgación del Código Civil y Comercial, el 1 de agosto de 2015. En la letra de este ordenamiento, se deja de lado la supuesta “incapacidad de derecho” que se reflejaba en el código de Vélez Sarsfield, sino que hoy tienen un lugar central. El derecho a ser oído, el respeto de su autonomía progresiva y el principio del interés superior del niño como principio rector atraviesan todos los institutos y actos que regula el Código Civil y Comercial.
Este reconocimiento implica comprender sus capacidades a partir de su maduración evolutiva (durante la niñez ejercen sus derechos a partir de sus representantes legales), teniendo en cuenta que, una vez asumida toda su capacidad, estarían en condiciones de ejercer sus derechos de forma plena.
Es interesante el avance social que se vislumbra en el nuevo Código a partir de los términos “madurez suficiente” y “maduración evolutiva” dado que el arribar a estas condiciones físicas, psíquicas, biológicas y sociales permiten a los infantes la detención de todos los derechos por su condición de ciudadano. Estas condiciones deberán analizarse en cada caso individual, para que las niñas y niños tengan la posibilidad de tomar una decisión razonada en relación con la situación concreta, de manera respetuosa de su desarrollo como persona.
El permitir el desarrollo humano de las niñas y niños a partir de la educación no sólo brinda potenciales futuros que conllevan a generaciones educadas sino mucho más que eso: brindan al ser humano aún niña y niño la posibilidad de elegir y desarrollarse ampliamente conforme las capacidades que descubre día a día a partir de su desarrollo madurativo tanto físico, psíquico como espiritual.
Es entonces el Estado quien debe procurar la creación y desarrollo de políticas públicas, solidarias, generales e inclusivas para llevar a cabo una necesidad imperante, el resguardo de generaciones enteras de niñas y niñas del flagelo vinculado a su vulnerabilidad y lograr así el desarrollo individual y general.
“Debemos hacer aquí una mención al trabajo en redes que la CONAETI y el MTEySS han propuesto como estrategia fundamental para la prevención y la erradicación del trabajo infantil. El esquema de trabajo del Plan Nacional de Erradicación del Trabajo Infantil de la CONAETI (MTEySS, 2006) se apoya en gran medida en la reproducción de su modelo en el ámbito provincial con las Comisiones Provinciales de Erradicación del Trabajo Infantil (COPRETI), y en la vinculación de todas estas instancias entre sí. En este marco, uno de los aspectos que la CONAETI también ha enfatizado ha sido su papel de promotora de la difusión de la problemática del trabajo infantil, tal como testimonia la gran cantidad de convenios firmados con organizaciones públicas y privadas con el objetivo de intercambiar información y emprender campañas sobre este tema. Esta iniciativa también presenta importantes exigencias, pues existen numerosos obstáculos en contra de la posibilidad de que las jurisdicciones locales se involucren, por sí solas, en la resolución de este problema (…) siempre exige la construcción de acuerdos en el espacio local, pero con incentivos planteados por los actores extraterritoriales que modifiquen el escenario. Por su parte, la CONAETI también debe trabajar sobre caminos paralelos, atendiendo a la diversidad de circunstancias y causalidades que la problemática del trabajo infantil reconoce, por lo que necesariamente la política hacia cada realidad debe ser específica (…) En 2006 la CONAETI ha lanzado su Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil, que detalla de manera ordenada y sistemática el conjunto de acciones a desarrollar por las distintas agencias, estableciendo metas e indicadores de resultado. Otra línea de acción que la CONAETI impulsó, y que está profundizando, es la de incidir en las iniciativas de política pertinentes de los organismos que la componen. Así, la CONAETI está en tratativas con el Ministerio de Educación para integrar el Programa Integral para la Igualdad Educativa, e incentivar el diseño de becas que apunten a niños más pequeños”.
Por lo tanto, todo ello da cuenta que, un Estado que no interviene en políticas públicas ni educación es un Estado ausente de futuro porque no procura el crecimiento sostenido de seres humanos que, si bien hoy son niños, dentro de unos años serán los adultos que trabajan.
4. La necesidad de la protección especial de los adolescentes en el Derecho del Trabajo
Lo complejo no admite una única solución, por lo tanto y como ya se dijo, el abordaje debe ser integral y considerar los obstáculos que se nos presentan.
Uno de los escollos es el desaliento.
Este desaliento no es más que la lectura que hace el adolescente de la realidad que lo circunda ya que, si bien se ha eliminado parte del trabajo no registrado a partir de la implementación de multas y sanciones, muchos de los adolescentes ingresantes al mercado laboral enfrentan el hecho de que sus padres se desempeñan en empleos precarios y sin protección. El interrogante es, como transformamos esta realidad. La transformamos con educación. Una educación acorde a las capacidades y desarrollo madurativo adolescente en donde se de espacio a sus interrogantes, pasiones y desarrollo., La educación también en los adolescentes es un medio eficaz para el desarrollo individual y que conllevará a una mejor inserción en el mercado laboral.
Otro son las barreras sociales y personales.
A partir de este abordaje es necesario arbitrar los medios para iluminar el camino para fomentar sus habilidades personales, establecer vínculos sanos con las demás personas y evitar que sus capacidades queden reducidas sólo al aprendizaje de un oficio por repetición o a la práctica instrumental.
El desarrollo de las capacidades sociales y el intercambio a partir de interrelaciones constructivas son el paso inicial para una integración plena. El desarrollo evolutivo de proyectos de vida generarán en los adolescentes un espacio en donde podrán explorar las nuevas oportunidades que se les brindan y continuar con su evolución personal a partir de ellas.
Nos preguntamos porque sienten así. La desigualdad tiene la respuesta. En hecho de vivir en una región desigual, la persistencia genera fractura en la sustentabilidad general y el bienestar, generando una alta fragmentación social que desencadena efectos negativos en toda la sociedad con mayor preponderancia en los jóvenes, al ser la base de la estructura dado que la restricción sociocultural permite que la asimetría se legitime en aspectos desfavorables sobre los más vulnerables.
La realidad del día a día nos lleva a vislumbrar que las crisis de empleo si bien impacta en todos los sectores etarios, los jóvenes son quienes son los más vulnerables a la precarización laboral. No cuentan con ofertas de calidad como tampoco cuentan con capacidad para negociar mejores condiciones.
“Por un lado cuando los jóvenes encuentran empleo, los puestos de trabajo son precarios, con altos grados de informalidad laboral y escasas o nulas protecciones sociales. Por el otro, en contextos de crisis, los jóvenes son los primeros en “salir” del empleo, mientras son los últimos en “volver a ingresar”, una vez que la economía inicia su recuperación. Estos vaivenes se potencian en aquellos jóvenes provenientes de los bordes de las clases menos favorecidas, e incluso de los que se encuentran en las franjas sociales situadas en los límites de la integración socioeconómica”
Tal es así que la precarización laboral y el trabajo no registrado son moneda corriente entre los jóvenes. A estos factores acuciantes se les suma la poca posibilidad de terminar sus estudios -en el mejor de los casos- minando las chances a la oportunidad de hacerse de un título al menos de educación primaria y secundaria que les permita acceder a empleos estables.
Esta última condición se ve agravada cuando la estructura familiar está basada en desigualdades sociales, lo que conlleva a agravar más aún el primero de los escollos: el desaliento. Es por este motivo que la vulnerabilidad de los jóvenes se encuentra condicionada con la experiencia familiar a partir de generaciones mutiladas por la falta de trabajo decente que impactan directamente en el empleo adolescente.
Tal es así que el trabajador adolescente cuenta con poca oferta y de poca calidad, en atención a la falta de experiencia y muchas veces de educación. Empleos como los de aprendiz en una fábrica, trabajo en una empresa familiar, recolección de cartones, papeles y vidrios, ayudante de cocina o lavacopas, limpiavidrios, lustre de calzado, son los más usuales dentro de esta franja.
A partir de esta descripción se puede inferir que el camino hacia un trabajo decente es lento y dificultoso. La falta de estabilidad en el empleo tiene consecuencias negativas sobre las futuras contrataciones. A estas patologías se les suma la competencia desigual que acontece por la sobreeducación y el exceso de competencia por un lado y la subeducación y la escasez de competencias por el otro, reproduciendo mayores condiciones de desigualdad persistente en el tiempo gestando una nueva crisis: la crisis de la calidad del empleo.
Con relación a la desigualdad nos vemos atrapados en “…la coexistencia de tendencias dispares y, hasta encontradas, que dan cuenta de un cuadro social complejo, donde se observan simultáneamente aspectos progresivos y regresivos en relación con la desigualdad. En ese sentido, por ejemplo, la caída del empleo juvenil en la región ha coincidido con un aumento en la asistencia a la escuela, en gran medida debido al incremento de políticas sociales integradoras…”
Nuestra realidad social y laboral cuenta con otro grupo, los incluídos entre “los que no trabajan y no estudian”, los llamados “ni-ni” que suman casi un 20% de la tasa de jóvenes. Son jóvenes que por el contexto circundante decidieron retirarse o bien no ingresar ni al mercado laboral ni al educativo. La intermitencia de su relación con el mundo del trabajo es alarmante. Pasan del empleo a la inactividad como al desempleo con mayor frecuencia que los adultos, condición generada por la conciliación dificultosa que existe entre la necesidad de generar ingresos propios con la responsabilidad sobre otras actividades, tales como el estudio y/o la colaboración dentro del ámbito privado.
La falta de oferta como la escasez de condiciones mínimas de labor son otra de las causales del factor desaliento. Por otra parte, la disparidad educativa generada por condiciones sociales diferentes amplía más la brecha logrando generaciones de repetición de niveles de educación y generaciones con niveles limitados, si es que tuvieron la posibilidad de conseguir alguno.
“Resulta necesario, entonces, reexaminar las heterogeneidades que envuelven los procesos de integración, y la relación de esas heterogeneidades con los procesos de socialización precaria (…) De hecho, en el contexto entre ambas dimensiones se producen “cortocircuitos” de compleja resolución (…) cuando los contextos sociales y familiares son favorables, no necesariamente prósperos en términos económicos, los jóvenes se forman en procesos meritocráticos individualistas. Estos jóvenes a los que se podría denominar integrados plenos, no sólo comprenden las reglas del juego, sino que además colaboran en reproducirlas, dado que operan la reproducción de las formas de socialización sobre las que fueron socializados a partir de figuras parentales organizadoras de su confianza y autoestima. De allí que sea posible afirmar que su proceso de formación es adaptativo y reproductivo. En cambio los jóvenes expuestos a situaciones vulnerables precarias, tanto desde el punto de vista del contexto socioeconómico como de las figuras parentales, están precisamente “precariamente sujetos”: si bien reconocen las reglas del juego por estar en contacto con ellas, no las han incorporado (…) las des – conocen (…) sus procesos vitales estarán atravesados, más que por una cuestión de adaptación, por una continua situación de incomodidad adaptativa…”
Es por ello que las condiciones iniciales de desaliento y barreras sociales y culturales deforman a nuestra generación de adolescentes que pretenden un trabajo en condiciones dignas. Esa deformación no se logra por desinterés sino por todo lo contrario: la falta de oportunidades equitativas o bien la quita de las mismas hacen que estas condiciones se naturalicen y dejen de deformar para lograr ser parte de lo “aceptable”.
Distinta sería la realidad de estos adolescentes en el mundo del trabajo con un ambiente que les permita desarrollar las habilidades necesarias para poder proyectarse como los futuros adultos en el mundo del trabajo y no como meros parias de desperdicios.
5. Conclusiones
El ser humano nace con un primer derecho, el derecho a tener derechos.
Esta afirmación indica que, por ser niñas, niños o adolescentes, estos derechos no dejan de ser plenos, porque se es menor de edad, no de condición de ser humano.
Por cuanto y si bien nos encontramos colmados de protección, no es suficiente.
El no reconocimiento y el no respeto del ordenamiento legal positivo conlleva a la falta de cumplimiento efectivo de las normas por falta de aceptación.
Hoy no es un capricho la prohibición ni las limitaciones a partir de las normas protectorias, sino que es justamente lo contrario. Este recorte permite dar la oportunidad de poner los valores intrínsecos del ser humano niña, niños o adolescente como prioridad en social, cultural, económica y política.
Estamos atravesando por un cambio de paradigma en donde es el Estado debe actuar positivamente so pena de ser responsable por omisión, generando políticas de empleo decente e inclusivo para llegar al estadío en donde la prohibición fue parte de la historia pasada y el reconocimiento de la dignidad del otro, por el simple hecho de ser, sea la nueva moneda corriente.