DEL HOME OFFICE AL MODELO HÍBRIDO. EL IUS VARIANDI EN TIEMPOS DE WIFI
FRANCISCO V. CAPORICCIO[1]
ALEJO F. REGULES[2]
FLORENCIA E VIDAURRETA[3]
MARTINA PERUGINI[4]
Al finalizar la pandemia podemos observar dos fenómenos que tuvieron lugar en relación con el teletrabajo. Por un lado, tal como señala Julio A. Grisolia se produjo una evolución del teletrabajo 100% Home Office, que era un teletrabajo forzado por la emergencia sanitaria, a un trabajo mixto o híbrido en el cual se trabaja tres días virtual y dos días en forma presencial[5]. Lo que se produjo con la pandemia fue un cambio de paradigma, se experimentaron los beneficios del teletrabajo y se rescató la importancia de la productividad por sobre el tiempo de labor. Sin embargo, como todo cambio, éste no está exento de quienes se le resisten. Con el fin de la emergencia sanitaria también se dio el fenómeno de empresas que comenzaron a exigir a sus empleados que volvieran a trabajar de forma presencial, lo que genera resistencia entre los trabajadores quienes observan que pueden cumplir las mismas tareas de forma presencial que teletrabajando y encuentran indudables beneficios en mantener esta última modalidad.
Es ante esta disyuntiva que la pregunta que nos hacemos en este trabajo es si en la pospandemia nos dirigimos hacia el retorno definitivo a la presencialidad o hacia la consolidación del modelo híbrido, adelantando nuestro parecer favorable a esta última modalidad. Asimismo, analizaremos el estado actual del teletrabajo en la Argentina, los indudables beneficios del sistema mixto, así como también los conflictos que se suscitan entre las partes de un contrato de trabajo frente a la exigencia por parte del empleador de regresar a la presencialidad plena.
El teletrabajo como requisito fundamental para los trabajadores, sus beneficios y el estado actual en la pospandemia.
De conformidad con lo expresado por Grisolia, con la expansión del teletrabajo se demostró que se podían hacer muchas más cosas en forma remota de lo que se pensaba y las expectativas de los trabajadores cambiaron. En virtud de ello, al finalizar la pandemia, surge la pregunta de por qué volver a lo anterior si con el teletrabajo se produce el mismo resultado con mayores beneficios para los trabajadores, las empresas y la sociedad en general[6].
Asimismo, dicho autor da cuenta de un fenómeno que tuvo lugar en Estados Unidos en 2021, al que se denomina la “gran renuncia”, con 33 millones de personas que renuncian a sus empleos cuando les dicen que tienen que volver a la presencialidad y que se replica en distintos países del mundo. En este sentido, Grisolia refiere que también se verificó en Francia con la renuncia de 523.000 trabajadores en el primer trimestre de 2022 y que en América Latina se dio en menor medida por la situación social[7]. Así, para el autor esto revela que los trabajadores empiezan a demostrar una especie de cansancio con el formato anterior de prestar tareas y que, en la medida en que les sea posible, buscan otras oportunidades laborales donde se puedan acoger a esta modalidad[8].
Por su parte, Liliana H. Litterio y Héctor C. Guisado refieren que la pandemia del COVID-19 ha sido un gran laboratorio de nuevas formas de trabajar y que, por eso, según se informa desde el portal de noticias online iProUP especializado en tecnología, una vez finalizada la misma las empresas comenzaron a preguntarse cómo se organizarían a futuro, si fijarían turnos para ir a la oficina o permitirían plena flexibilidad y si obligarían o no a la presencialidad y que la demanda de flexibilidad es tan unánime que ofrecerla resulta clave para retener a los empleados o para captar otros nuevos[9].
En Argentina, Grisolia afirma que el segmento de profesionales jóvenes con alta calificación son los que más priorizan la relación entre trabajo y vida y que más del 50% optan por esquemas mixtos o híbridos, porque el trabajo por objetivos permite tiempo libre para su vida personal y para seguir capacitándose en un sector competitivo[10].
En este contexto, nos parece importante recordar los indudables beneficios que conlleva un trabajo mixto o híbrido y consideramos que, en virtud de ellos, hoy en día, el hecho de que el empleador brinde o no esta posibilidad se ha convertido en un factor decisivo al momento de aceptar una oferta de empleo para los trabajadores, siempre que hubiera posibilidad de elegir y que la actividad desarrollada por la empresa permita esta forma de trabajo.
En primer lugar, coincidimos con Grisolia con respecto a que el debate no es trabajo presencial o teletrabajo, que no se trata de plantear dicha antinomia ya que el teletrabajo seguro prevé la coexistencia de ambos en la misma modalidad. En este sentido el autor sostiene que en la pospandemia una parte importante de las relaciones laborales se desarrollarán con tres días de teletrabajo y dos de trabajo presencial por semana u en otro esquema similar (2×3, 4×1) y que la excepción será el trabajo presencial todos los días de la semana o el trabajo remoto todos los días de la semana para los casos puntuales que lo requieran por las características de la actividad, por la prestación de la tarea o por las propias necesidades del trabajador[11].
En el Teletrabajo Seguro “3×2” se obtiene lo mejor de ambas modalidades tanto para el trabajador como para el empleador, de modo que el trabajador está en la empresa realmente el tiempo físico que se necesita para realizar aquello que requiere presencialidad, tanto en lo que respecta a las tareas que requieran su presencia física como para la socialización. Ello puede ser condensado en uno o dos días por semana y luego las restantes tareas que lo permitan las puede realizar desde su hogar o en otro lugar distinto del domicilio del empleador, lo que favorece la productividad y el bienestar del trabajador. En este sentido, Grisolia sostiene que aquello que se puede hacer remoto y no requiere necesariamente presencialidad debe hacerse remoto y debe quedar para lo presencial lo imprescindible.
Al respecto, compartimos el criterio de dicho autor, quien manifiesta que en el Teletrabajo Seguro “3×2” se combinan la presencialidad y el trabajo remoto y se exaltan los beneficios y fortalezas de cada una y se terminan minimizando sus debilidades, tratando de llegar a relaciones laborales sanas que implican la mejor forma de prestar las tareas con beneficios para el trabajador y el empleador, respetando los derechos del primero y obteniendo productividad para el segundo, en un sistema que denomina ganar-ganar [12].
Esto, como mencionamos precedentemente, trae aparejado un cambio de paradigma donde cobra preponderancia la realización de la tarea asignada y la productividad por sobre el horario y el tiempo real de labor. Asimismo, con esta reconfiguración de la forma de trabajo se busca un sistema que permita mantener el equilibrio entre el empleo, la familia y el hogar, en el que se distribuya la jornada semanal respetando los derechos laborales de los trabajadores.Estamos frente a un sistema que, al prever la presencialidad como parte de la modalidad, elimina las desventajas que se le adjudicaban al teletrabajo, entre ellas, el aislamiento, la pérdida del sentido de pertenencia y que se desdibuja la jornada laboral[13]. Ello a más de destacar que este esquema de teletrabajo seguro exige voluntariedad de ambas partes, reversibilidad, formalidad en cuanto a su instrumentación a través de un acuerdo o convenio individual, capacitación y entrenamiento para prevenir enfermedades por el mal uso de la tecnología, pautas claras sobre la provisión de elementos de trabajo, derecho a la desconexióny a la verdadera conciliación de la vida privada con la laboral y compensación de gastos ocasionados por teletrabajar desde un domicilio ajeno al del empleador[14].
Es menester señalar que este sistema está contemplado en la ley 27.555 al establecer que habrá contrato de teletrabajo cuando la prestación “sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador”. Asimismo, el art. 3º de la ley 27.555 dispone que «los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo«, es decir que la propia ley propicia que en las actividades que lo permitan se adopte un sistema de trabajo mixto.
Al respecto, Grisolia refirió que: “La participación activa de los sindicatos tanto en la discusión de la ley como en los diferentes convenios que han sumado al teletrabajo en sus cláusulas, con propuestas claras y proactivas, demuestra como un sindicalismo moderno y actualizado está acompañando los cambios que terminan favoreciendo a los trabajadores de cara al futuro del trabajo”[15].
Asimismo, Litterio y Guisado refirieron que la combinación entre las prestaciones presenciales y por teletrabajo depende fundamentalmente de cada actividad, que hay actividades que autorizan esa combinación, en mayor o menor medida, y otras que no y que en virtud de ello el criterio legal se asocia a los convenios colectivos por actividad, que son los que pueden penetrar en las diversas situaciones particulares”[16].
Cabe destacar que ya hay algunos convenios colectivos que contemplan cláusulas que hacen referencia al teletrabajo, podemos mencionar como ejemplo el 804/2023 entre la Unión Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles (UTEDYC) y la Federación Empleadores de Entidades Deportivas y Asociaciones Civiles (FEDEDAC) y la Asociación Rosarina de Entidades Deportivas Amateurs (AREDA) y acuerdos de empresa tales como el Acuerdo 1803/2022 «E» entre la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina y las empresas Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles de Argentina S.A., Acuerdo 1563/2023 «E» entre la Unión del Personal Jerárquico de Empresas de Telecomunicaciones (UPJET) y aquellas mismas empresas y el Acuerdo 1564/2023 «E», entre el Centro de Profesionales de Empresas de Telecomunicaciones (CEPETEL) y Telefónica de Argentina S.A.[17].
En cuanto a la situación actual del país, ambos autores referidos precedentemente citan un sondeo realizado por PwC Argentina que da cuenta de la tendencia en Argentina de la política de teletrabajo en el segundo semestre de 2023 y podemos observar que para ese entonces un alto porcentaje de empresas preveía el teletrabajo y que los dos porcentajes más altos son de aquellas que estipulaban entre dos y tres días de trabajo remoto. En efecto, Litterio y Guisado afirmaron que: “El sondeo abarcó del 14 al 30 de junio de 2023 yparticiparon 198 organizaciones de todo el país. PwC es reconocida como una de las firmas de consultoría de las Big Four. Del informe resulta que, en el 2023, las empresas están trabajando cada vez más en Programas de Bienestar. La mayoría de las empresas cuentan con un esquema de trabajo mixto. El 84% de las empresas otorga el beneficio del home office. La modalidad es la siguiente: en el 54% de las empresas, el colaborador (trabajador) puede escoger los días. En el 46% los días están fijados. La cantidad de teletrabajo es la siguiente: 1 día en el 18% de las organizaciones; 2 días en el 45%; 3 días en el 27%; 4 días en el 3% y 5 días en el 7%”[18] .
En palabras de Ricardo A. Foglia la pandemia aceleró la adopción de estas tecnologías en muchas actividades, lo que se pensaba como un futuro, ya es presente y ello va a cambiar de manera radical el mundo del trabajo, ya que el realizado a distancia va a ser el nuevo eje de organización de las actividades empresariales, estatales y familiares[19].
El ius variandi y la reversibilidad del teletrabajo. Derechos del trabajador según la Ley 27.555 y su norma reglamentaria.
En el contexto referido, en que algunas empresas están exigiendo a sus trabajadores el regreso a la presencialidad -aunque reiteramos que las distintas formas de teletrabajo están siendo ampliamente receptadas por gran parte del sector empleador- nos interesa particularmente tratar el tema de la reversibilidad tanto respecto de relaciones laborales que comenzaron con posterioridad a la entrada de vigencia de la ley 27.555, como respecto de aquellas que adoptaron la modalidad del teletrabajo con anterioridad, en el marco de la pandemia por Covid-19.
Cabe recordar que la ley 27.555 entró en vigencia el 01/04/2021 (conf. resol. 54/2021) y el dec. 27/2021 aprobó la reglamentación de la misma. Cabe aclarar que si bien el decreto 70/2023 realizó modificaciones en la ley, dado que el mismo no se encuentra vigente, no será objeto de análisis en este trabajo.
Voluntariedad
Previo a referirnos a la reversibilidad, debemos hacer indefectiblemente mención a la voluntariedad establecida en el art. 7 de la ley 27.555. Dicha norma establece: “El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito”.
Al ser la forma de prestación de servicios una condición esencial del contrato de trabajo, el cambio referido por dicho artículo puede asimilarse a una novación objetiva del contrato de trabajo que requiere el consentimiento del trabajador y que se respete el orden público laboral. Al respecto, Grisolia tiene dicho que: “Para que pueda admitirse como válida la novación objetiva de las condiciones de trabajo, esta tendría necesariamente que ser negociada y documentada por las partes en forma previa a la instrumentalización de los cambios, de lo contrario carece de validez y, por lo tanto, de operatividad. De principio cabe afirmar que, sin su consentimiento —que puede manifestarse en forma tácita o expresa—, el trabajador no puede ser obligado a prestar servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las convenidas si estos cambios producen una alteración esencial de las condiciones originalmente pactadas”[20].
Nos resulta importante destacar una cuestión que plantea Foglia sobre qué sucede si el trabajador teletrabaja, pero su consentimiento no fue expresado por escrito, siendo un teletrabajador de hecho. Al respecto, el jurista sostiene que conforme el art. 285 del Código Civil y Comercial de la Nación, el consentimiento del trabajador para teletrabajar es un acto solemne, pero de solemnidad relativa, y el acto no queda concluido hasta el otorgamiento de la forma. Sin embargo, el autor destaca que esto no quiere decir que el acto sea nulo y no produzca efectos jurídicos, puesto que vale como un compromiso de las partes de elevar el acto a dicha forma, pudiendo reclamarlo cualquiera de ellas. Foglia considera que en ese ese lapso la relación se rige por la ley de teletrabajo “ya que la carencia de consentimiento escrito importaría una condición menos favorable para el trabajador (art. 7°, LCT) y una violación de la ley, y podría servir como una manera de intentar eludir la aplicación de la norma tutelar frente a la inexistencia de consentimiento escrito”[21]. Concordantemente con ello el autor concluye que estamos hablando de requisitos muy novedosos y que es de prever un primer tiempo de desorden, donde es muy probable que los recaudos no se cumplan exactamente y la ley de teletrabajo se aplique de todos modos[22].
Reversibilidad: trabajadores que realizaron teletrabajo desde el comienzo del vínculo laboral
En primer lugar, tal como refiere Grisolia la situación contemplada en el art. 8 respecto a la reversibilidad del consentimiento, que analizaremos a continuación, no aplica a estos contratos en los que la modalidad teletrabajo hubiese sido pactada al inicio de la relación y que aquí, el eventual cambio a la modalidad presencial, opera conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, de existir las mismas conforme lo dispuesto en la norma antedicha. Asimismo, el autor refiere que “se trata de una solución lógica, dado que en aquellos casos puede darse la hipótesis de que nunca hubiese habido un “lugar preexistente” desde el cual provino el trabajador y al que pudiese volver”[23].
En igual sentido, Diaz al referirse al debate que comenzaron hace casi veinte años en el seno de la Comisión de Teletrabajo, en el ámbito del Ministerio de Trabajo de la Nación y al último proyecto presentado desde el Ejecutivo en el año 2014, que concluye fue el resultado del intercambio y la experiencia colectadas, manifiesta que para aquellos teletrabajadores que comenzaban como tales, la reversibilidad no era pautada, porque no existía ninguna posición presencial anterior a donde revertir.Al respecto también destaca que ya en ese momento la experiencia les indicaba que cada vez más eran los casos de roles laborales que surgían como remotos[24].
Finalmente, en el decreto 27/2021 se dispuso que: “Las personas que trabajan que hubiesen pactado la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no pueden revocar su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales, salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales”. En este sentido, Foglia sostiene que respecto del traspaso de los trabajadores contratados desde el inicio para realizar teletrabajo y que cambien a la modalidad presencial, el art. 8°, párr. 4°, difiere la regulación a las pautas que se establezcan en la negociación colectiva y que, mientras no haya acuerdo, es una facultad del empleador que debe ejercer conforme al estándar del art. 66 de la LCT[25].
En virtud de ello, consideramos que, de igual modo, en un contrato de trabajo en el que se pactó desde el inicio la modalidad de teletrabajo para modificarse a una posición presencial, a propuesta del empleador, debiera contar con el consentimiento del trabajador. Al respecto, no caben dudas de que una modificación unilateral del mismo implicaría un uso abusivo del ius variandi al modificar una condición esencial del contrato de trabajo que el trabajador tuvo en cuenta al aceptar el puesto laboral.
Trabajador que pasa de una posición presencial al teletrabajo
En relación con la reversibilidad, el art. 8 de la ley 27.555 establece: “El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas (…)”.
Por otra parte, en elAnexo del Decreto 27/2021, se establece respecto del art. 8 que: “El derecho a la reversibilidad y el cumplimiento de la obligación resultante deberán ajustarse a los deberes impuestos en los artículos 9° y 10 del Código Civil y Comercial de la Nación y 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, de acuerdo con los fines que el ordenamiento tuvo al concederlo. Recibida la solicitud de la persona que trabaja, con la sola invocación de una motivación razonable y sobreviniente, el empleador o la empleadora deberá cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación del o de los establecimientos al momento del pedido. En ningún caso dicho plazo podrá ser superior a TREINTA (30) días. A los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo (…)”.
Como referimos precedentemente nos interesa en particular analizar en este trabajo qué sucede cuando la reversibilidad es planteada por el empleador, siendo este quien busca que el teletrabajador regrese a la posición presencial.
Al respecto, Litterio y Guisado afirman que no está normativamente prevista la posibilidad de que el empleador sea quien inste a la reversibilidad, por lo que entienden que no sería viable, excepto que los convenios colectivos de trabajo lo prevean[26].
Diaz invoca que, en su momento, desde la órbita del empleador, muchas situaciones se analizaron entendiendo que él también podría solicitar la reversión a la modalidad presencial dentro del plazo de tres meses posteriores al efectivo inicio del teletrabajo. Dicha autora refiere que esta bilateralidad en el instituto de la reversibilidad, revisada y consensuada también en el último proyecto presentado desde el Ejecutivo en el año 2014, fue producto de arduos debates y mucha experiencia dada por el PROPET y la red de empresas en teletrabajo y que no respondió a ideologías ni a intereses particulares, sino que fue resultado de la experiencia[27].
Foglia también resalta que el art. 7 hace referencia a que para el traslado de una posición presencial a la modalidad de teletrabajo es necesaria la conformidad expresa y por escrito del trabajador, pero que nada dice respecto del supuesto inverso, es decir del traslado que puede disponer el empleador de una posición de teletrabajo a una presencial. Al respecto el autor plantea dos posturas que podrían adoptarse. Afirma que, por un lado, se podría sostener que esta posibilidad está vedada implícitamente por cuantoel regreso a la presencialidad alteraría una condición esencial del contrato de trabajo como es el trabajo desde el domicilio del trabajador y que cualquier modificación en este sentido implicaría gastos de traslado y de tiempo.
Por el contrario, también dice que podría argumentarse que el empleador, en ejercicio de su facultad, puede disponer el retorno del teletrabajador, que antes cumplía tareas presenciales, a las mismas, en tanto y en cuanto respete los límites establecidos por el art. 66, LCT, lo que dice sería coherente con el derecho a la reversibilidad y equivalente al traslado de un establecimiento a otro en cuyo caso el empleador debería tener en cuenta el tiempo y gastos de traslado. Además agrega en esta línea argumental que la norma no prohíbe ni restringe elejercicio delius variandi del empleador, ni exige, a diferencia del traslado de una posición presencial a una de teletrabajo, el consentimiento del trabajador, y que si hubiera tenido esa intención debiera haberlo dicho expresamente.
Sin embargo, Foglia concluye que la cuestión no es así, ya que el lugar de trabajo del teletrabajador puede ser su vivienda u otro lugar escogido por él, con lo cual afirma que no se trata solo de la ubicación o cercanía del lugar de teletrabajo al establecimiento a donde el empleador desea trasladarlo, sino también, y lo que el autor considera más importante, la condición del lugar de trabajo. Es decir, si el trabajo en dicha vivienda o lugar escogido por el trabajador es una condición esencial del contrato de trabajo más allá de que el lugar al cual se lo traslada esté cerca del lugar del teletrabajo.
En este sentido, Foglia concluye que: “La característica del lugar de prestación de tareas es, a mi criterio, determinante, ya que el lugar de trabajo del teletrabajador es un ámbito de trabajo peculiar y sustancialmente diferenciado de cualquier establecimiento del empleador. Para graficarlo no es igual estar en su domicilio con su familia, o aun solo, que estar en las oficinas, fábrica o establecimiento del empleador, incluso desde el punto de vista de la libertad que otorga aquel al trabajador”[28].En virtud de ello, considera que en el teletrabajo el lugar es una condición esencial del contrato de trabajo y que el empleador incurriría en un ius variandi ilegítimo si decide el retorno a la presencialidad sin el consentimiento del trabajador[29].
Por otro lado, respecto de la reversibilidad instada por el trabajador Foglia señala que el decreto reglamentario en el art. 8° del anexo I establece como índice para medir la imposibilidad «…el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo». El autor refiere que dicha norma tiene en cuenta la expectativa creada en el empleador de una situación permanente de teletrabajo y de las acciones organizativas que pudo realizar en consecuencia. En este sentido Foglia afirma que la conducta del trabajador de teletrabajar creó una expectativa en el empleador que lo llevó a tomar acciones de buena fe, que derivaron en la imposibilidad del trabajo presencial y que, en estos casos, el decreto dispone que si al empleador le resulta imposible, por razones fundadas, cumplir con el regreso del trabajador a tareas presenciales en la sede de la empresa, su negativa resulta justificada y el trabajador debe continuar prestando las tareas bajo esa modalidad. En este sentido el autor cuestiona que la ley no haya contemplado un período mínimo de teletrabajo para que, luego de transcurrido este, el trabajador pudiera ejercer la reversibilidad o un periodo de prueba de las tareas de teletrabajo después del cual no se pueda ejercer la reversibilidad lo cual sostiene otorgaría mayor previsibilidad[30].
Trabajador que pasa de una posición presencial al teletrabajo en virtud de la pandemia de Covid-19
Retomando el análisis del art. 7 de la referida ley, en palabras de Litterio y Guisado, el pasaje de la modalidad presencial al teletrabajo no puede ser forzoso —como lo fue durante el aislamiento obligatorio derivado de la COVID-19—, sino que debe resultar de una decisión voluntaria[31]. Al prever el legislador “salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada” tuvo en cuenta precisamente la pandemia de COVID-19 aunque podrían configurarse otras causales. En este contexto, en este trabajo nos proponemos también analizar qué sucede en dichos casos en que la modalidad de teletrabajo comenzó de forma forzosa en virtud de la emergencia sanitaria.
Al respecto dichos autores sostienen que si las causas de fuerza mayor desaparecen el trabajador debe exteriorizar en forma expresa y por escrito su voluntad de continuar en la modalidad de teletrabajo, si es que el empleador no lo reincorpora parcial o totalmente en su tarea habitual dentro del establecimiento, debido a que la ley 27.555 dispone que para que tenga lugar el traslado al teletrabajo la voluntad debe ser expresada por escrito[32].
La Resolución 142/2021 del MTEySS estableció que: “…a partir del inicio de la vigencia de la Ley Nº27.555 y mientras se mantengan las restricciones y/o recomendaciones sanitarias dictadas por las autoridades nacionales, provinciales o locales, la circunstancia de que los trabajadores y las trabajadoras se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio en función de lo dispuesto por el Decreto N°260 del 12 de marzo de 2020, sus modificatorios y complementarios, y la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº207 del 17 de marzo de 2020 y sus modificatorias, o de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes”.
Foglia refiere que esta resolución excluye temporalmente de la ley 27.557 a un grupo de teletrabajadores por razones de emergencia sanitaria, de modo que la norma no les resulta aplicable por un lapso y por una circunstancia extraordinaria. En este sentido, se considera que los hechos que enumera la resolución no importan una manifestación tácita de la voluntad de teletrabajar.
Respecto del momento en que comienza a regir la ley para este universo de trabajadores dicho autor hace una diferenciación entre dos grupos. Por un lado, refiere que respecto de los trabajadores que se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio en función de lo dispuesto por el Decreto N°260/2020 sus modificatorios y complementarios y la Resolución del MTEySS Nº207/2020 y sus modificatorias dado que estas normas no están vigentes ya que no fueron prorrogadas al 31/12/2021, rigiendo la presencialidad plena sin las excepciones dispuestas durante la cuarentena, la ley de teletrabajo les es aplicable desde el 01/01/2022. En otro orden de ideas, afirma que en relación con los trabajadores que se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio en función de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio la situación es diferente, dado que la emergencia sanitaria fue prorrogada hasta el 31/12/2022 conforme dec. 867/2021, por lo cual considera que la ley no rige para los empleadores que tuvieren implementadas medidas preventivas para minimizar los riesgos de contagio, lo cual sostiene resulta coherente con la subsistencia de la emergencia sanitaria y la prevención en la trasmisión del virus. Foglia concluye que: “En realidad, lo que la norma señala es que el hecho de que esos trabajadores que comenzaron a trabajar desde la cuarentena en forma remota, o que lo hacían desde antes, continúen teletrabajando hasta el 31 de diciembre de 2022, no implica un consentimiento tácito de teletrabajo, ya que por una razón sanitaria están temporalmente excluidos del ámbito de aplicación subjetiva de la ley 27.555”[33]. De esta forma el autor entiende que la norma para esos trabajadores comenzaría a regir desde el 01/01/2023[34].
Reflexiones finales
Finalmente, para concluir con la exposición hemos de destacar que coincidimos con Foglia en que si un trabajador teletrabaja y su consentimiento no fue expresado por escrito la relación igualmente debe regirse por la ley de teletrabajo ya que no puede utilizarse el incumplimiento de la forma en perjuicio del trabajador, sometiéndolo a una situación de desprotección, máxime cuando, tal como expresó Grisolia, en una novación objetiva del contrato de trabajo el consentimiento puede ser tácito. También nos parece acertado lo manifestado por el primer autor respecto a que es previsible un primer periodo en que no se cumplan los requisitos exactamente y la ley de teletrabajo igualmente se aplique, sobre todo teniendo en cuenta que muchos de estos contratos nacieron en la pandemia y, aunque la ley recién comenzó a serles aplicables al finalizar la emergencia sanitaria, muchos de ellos se extendieron más allá de este periodo y es posible que aún no se hayan instrumentado. Es decir que, si luego de finalizar los dos supuestos de exclusión que prevé la Resolución 142/2021 del MTEySS se mantiene la modalidad de teletrabajo, aunque no haya un consentimiento escrito, resultaría un teletrabajador de hecho, al decir de Foglia, y debiera aplicarse la ley 27.555. Somos conscientes de la importancia de la existencia de un contrato de teletrabajo firmado por escrito que establezca de forma clara las pautas con las que aquel se va a regir, mas reiteramos su ausencia no puede utilizarse en perjuicio del trabajador que quiere teletrabajar.
A su vez, en el contexto normativo actual, adherimos a la postura de Foglia respecto que la reversibilidad instada por el empleador de la modalidad de teletrabajo a una modalidad presencial requiere del consentimiento del trabajador. Consideramos, al igual que el autor, que el lugar de prestación de tareas que el trabajador elige para teletrabajar es una condición esencial del contrato de trabajo, porque se tienen en cuenta otras variables que van más allá de un cambio del establecimiento, sino que implican un cambio en la vida del trabajador que le produce un perjuicio que no resulta compensable en dinero como los gastos de traslado y que si se efectuara de forma unilateral se estaría ante un ejercicio abusivo del ius variandi.
Por otra parte, consideramos que brindaría mayor seguridad jurídica para el trabajador que sea regulada la reversibilidad peticionada por el empleador, estableciendo, como sostiene Diaz un plazo determinado para solicitarla a contar desde el inicio del teletrabajo y que, con posterioridad a dicho plazo, requiera del consentimiento del trabajador para revertirse. Creemos que ello se condice con el actual espíritu de la ley y el decreto reglamentario, siendo que este último establece el tiempo transcurrido desde que se dispuso el cambio de modalidad como un factor a tener en cuenta a los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con la reversibilidad solicitada por el trabajador. En este sentido, consideramos que lo referido por Foglia en relación con la expectativa creada en el empleador respecto de la situación permanente de teletrabajo también resulta aplicable al trabajador, quien dado el tiempo transcurrido pudo considerar que dicha modalidad pasó a integrar una condición esencial de su contrato de trabajo.
Por todo lo expuesto, entendemos que se podría mejorar la ley mediante una regulación que aclare estos conceptos para evitar que se generen aplicaciones diversas. En particular, consideramos que podría reformarse el artículo 8 del Anexo del Decreto 27/2021, incorporando una previsión expresa que estipule que el empleador puede solicitar la reversión del contrato de teletrabajo hacia uno presencial (para los contratos que se iniciaron bajo esta última modalidad) dentro de un plazo razonable, o, conforme manifestamos anteriormente ya propuso Diaz, y coincidimos en tal postura, en un plazo de 3 meses posteriores de inicio del teletrabajo y que, una vez vencido dicho término, la modificación requerirá del consentimiento expreso del trabajador.
Compartimos lo expuesto por Grisolia en cuanto a que es impensable no incorporar definitivamente los beneficios de la tecnología y el teletrabajo y que, en virtud de ello, en la pospandemia no se va a volver al trabajo presencial de la etapa prepandemia como si nada hubiese sucedido[35]. Ante este nuevo escenario las actividades deben adaptarse para incorporar, en la medida de sus posibilidades, los avances tecnológicos y estas nuevas modalidades mixtas de labor, los trabajadores capacitarse para sumar nuevas habilidades y competencias que aquellas requieran y las empresas reconfigurar procederes y aggiornarse a la nueva realidad[36]
El teletrabajo seguro mixto se constituyó en fenómeno estructural, más allá de la coyuntura de la pandemia y el trabajo forzado remoto, por los indudables beneficios que aporta al trabajador, a los empleadores y a la sociedad toda, permitiendo un mayor desarrollo económico y a la vez mejorando la vida de las personas, tendiendo a lo que Grisolia denomina como desarrollo económico con protección social[37].En este sentido, dicho autor concluye, a lo cual adherimos, que los ordenamientos jurídicos y los países deben propender a que los trabajadores puedan trabajar en condiciones y medio ambiente adecuados (y progresar) y los empleadores obtener ganancias, priorizando el diálogo social entre los sectores[38].
[1] Politólogo UBA, Magíster en Políticas públicas DI TELLA y docente UBA.
[2] Estudiante de Lic. en Higiene y Seguridad del Trabajo UNTREF.
[3] Abogada UBA y Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. UNTREF (formación académica aprobada con tesis en elaboración).
[4] Abogada UADE y Maestrando en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF.
[5] Grisolia, Julio A., “La pandemia y el trabajo remoto, un cambio de paradigma en las relaciones laborales”, RDLSS 2024-21, 3, TR LALEY AR/DOC/2435/2024.
[6] Ídem.
[7] Grisolia, Julio A., “Una nueva realidad. Un cambio de paradigma”, RDLSS 2024-5, 3, TR LALEY AR/DOC/136/2024
[8] Grisolia, Julio A., “La pandemia y el trabajo remoto, un cambio de paradigma en las relaciones laborales”, RDLSS 2024-21, 3, TR LALEY AR/DOC/2435/2024
[9] Litterio Liliana H. y Guisado Héctor C., “Teletrabajo. Ley 27.555 – Decreto 27/2021 – DNU 70/2023 – Convenios Colectivos de Trabajo – Avatares de la aplicación práctica”, 1ra. edición, La Ley 2024
[10] Grisolia, Julio A. “Una nueva realidad. Un cambio de paradigma”, RDLSS 2024-5, 3, TR LALEY AR/DOC/136/2024
[11] Grisolia, Julio A., «“Teletrabajo seguro 3×2”: el nuevo escenario de las relaciones laborales», Revista IDEIDES, 2021.
[12] Ídem.
[13] Ídem
[14] Diaz, Viviana L., “El Teletrabajo Seguro y la vuelta a la normalidad en su mejor esquema: el 3×2”, Revista IDEIDES, 2021.
[15] Grisolia, Julio A., «“Teletrabajo seguro 3×2”: el nuevo escenario de las relaciones laborales», Revista IDEIDES, 2021.
[16] Litterio Liliana H. y Guisado Héctor C., “Teletrabajo. Ley 27.555 – Decreto 27/2021 – DNU 70/2023 – Convenios Colectivos de Trabajo – Avatares de la aplicación práctica”, 1ra. edición, La Ley 2024
[17] Ídem.
[18] Ídem.
[19] Foglia, Ricardo A., “Régimen Jurídico del Teletrabajo en la República Argentina”, 1ra edición, La Ley 2022
[20] Grisolía, Julio A. “Manual de Derecho Laboral”, edición 2019: revisada y actualizada, AbeledoPerrot.
[21] Foglia, Ricardo A., “Régimen Jurídico del Teletrabajo en la República Argentina”, 1ra edición, La Ley 2022
[22] Ídem.
[23] Grisolia, Julio A., “Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3ra edición, La Ley 2025.
[24] Diaz, Viviana L., “Comentarios sobre la ley de teletrabajo en relación de dependencia. Cuando la biología empuja y la experiencia no cuenta”, Revista Ideides, 2020.
[25] Foglia, Ricardo A., “Régimen Jurídico del Teletrabajo en la República Argentina”, 1ra edición, La Ley 2022
[26] Litterio Liliana H. y Guisado Héctor C., “Teletrabajo. Ley 27.555 – Decreto 27/2021 – DNU 70/2023 – Convenios Colectivos de Trabajo – Avatares de la aplicación práctica”, 1ra. edición, La Ley 2024.
[27] Diaz, Viviana L., “Comentarios sobre la ley de teletrabajo en relación de dependencia. Cuando la biología empuja y la experiencia no cuenta”, Revista Ideides, 2020
[28] Foglia, Ricardo A., “Régimen Jurídico del Teletrabajo en la República Argentina”, 1ra edición, La Ley 2022
[29] Ídem.
[30] Ídem.
[31] Litterio Liliana H. y Guisado Héctor C., “Teletrabajo. Ley 27.555 – Decreto 27/2021 – DNU 70/2023 – Convenios Colectivos de Trabajo – Avatares de la aplicación práctica”, 1ra. edición, La Ley 2024.
[32] Ídem.
[33] Foglia, Ricardo A., “Régimen Jurídico del Teletrabajo en la República Argentina”, 1ra edición, La Ley 2022
[34] Ídem.
[35] Grisolia, Julio A., “Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3ra edición, La Ley 2025.
[36] Grisolia, Julio A., “Una nueva realidad. Un cambio de paradigma”, RDLSS 2024-5, TR LALEY AR/DOC/136/2024
[37] Ídem.
[38] Grisolia, Julio A., “La pandemia y el trabajo remoto, un cambio de paradigma en las relaciones laborales”, RDLSS 2024-21,TR LALEY AR/DOC/2435/2024