LILIANA NOEMI PICON
I.- Conciliación con corresponsabilidad social. Mujer, trabajo y familia
En época anterior hemos sostenido que las prácticas relativas a la conciliación de la vida familiar y la laboral, los servicios de cuidado de niños y niñas y otros derechos sociales, constituyen un eje significativo en la participación de las mujeres en la fuerza laboral, en sus decisiones profesionales y en los patrones de empleo e impactan en las brechas salariales por razones de género.
Una mirada retrospectiva revela que las responsabilidades familiares –como imposición cultural y social- constituyeron uno de los factores más relevantes, que han profundizado el relegamiento de las mujeres en las organizaciones laborales.
En la actualidad se observan relevantes cambios en el tipo familiar clásico, sobre la base de una familia biparental, con matrimonio estable y con el hombre como único sostenedor. También se advierte una reducción del tamaño medio de la familia, en muchos casos motivado por la postergación de la primera unión de la pareja y de la maternidad, la disminución del número de hijos/as y la distancia temporal de concepción de cada uno de ellos. Las modificaciones de las estructuras sociales y económicas han jugado un rol fundamental en esta nueva perspectiva del grupo familiar. El incremento global de la expectativa de vida ha generado una transformación demográfica, incrementando las demandas de atención.
En los sectores más vulnerables, se acentúa la problemática de la conciliación laboral y la doméstica, ya que en general, estas familias tienen muchos hijos/as. Los hogares monoparentales liderados por mujeres también enfrentan dificultades para conciliar el trabajo remunerado con el doméstico y de cuidado. Esta tensión se acentúa frente a la fragilidad de las familias de sectores más precarios, ya que las mujeres perciben salarios más bajos y, en ocasiones, en un marco de invisibilidad ya que algunas de las tareas laborales desempeñadas no cotizan como actividad económica. Un estudio de PNUD-OIT revela que “la zona geográfica, el sector socioeconómico y el nivel educativo son factores determinantes respecto al tamaño y composición de las familias y, consecuentemente, en la conciliación entre la vida laboral y personal”.
La falta de distribución equilibrada del trabajo reproductivo y la sobrecarga del trabajo doméstico y de cuidado en las mujeres, generan consecuencias negativas para las familias, que experimentan mayores dificultades para atender a los/as hijos/as, adultos mayores, discapacitados y enfermos que conviven con el grupo familiar primario. Esta circunstancia genera un alto costo para las personas que requieren de cuidados –entre ellos, los niños/as-, para el crecimiento económico y en particular, para el mercado laboral, ya que muchas mujeres jamás se insertan en él o bien no reingresan a los ámbitos de trabajo una vez finalizados sus períodos de licencias maternas.
Esta situación acentúa además las desigualdades sociales y de género, ya que es claro que las familias que cuentan con mayores recursos acceden a servicios de cuidado y de apoyo de calidad en su propio hogar o externos.
Es claro que el funcionamiento de la sociedad descansa sobre la premisa de que existe una persona en el seno de los hogares dedicada al cuidado de la familia, provocando grandes tensiones y angustias en las mujeres trabajadoras quienes deben conciliar sus horarios laborales con aquellas otras actividades domésticas y de cuidado. El mundo de las mujeres cuidadoras se encuentra segmentado. Hay mujeres con mayores ingresos y educación formal que postergan el matrimonio y la maternidad y se encuentran plenamente integradas a sus ámbitos de trabajo. Otras, con menores ingresos y educación formal, con embarazos precoces y varios hijos/as, tienen una inserción laboral en un marco de mayor precariedad. Este segundo grupo suele tener mayor probabilidad de constituirse en único proveedor o coproveedor junto a sus parejas, al tiempo que tienen extensas jornadas de trabajo no remunerado junto con otras mujeres de la familia.
Consideramos que en este contexto resulta necesario plantear estrategias que tengan como objetivo la promoción de mecanismos que permitan la conciliación de la vida laboral, doméstica y familiar del/la trabajador/a, cualquiera sea su género. Siempre hemos expresado que la apertura de guarderías infantiles fiables, a precios razonables constituye un factor decisivo para el aumento de la participación de la fuerza de trabajo femenina y la conciliación entre el trabajo remunerado y la corresponsabilidad en el cuidado.
II.- Salas maternales y guarderías. El decreto 144/2022. Antecedentes
El art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo regula que “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
Pasten de Ishihara y Pinotti comentan que la ley 5291 que precedió a esta disposición, había establecido que las madres podían amamantar a sus hijos en el establecimiento, en los lapsos que la norma indicaba y con esa finalidad se había instituido las salas maternales en los establecimientos. El art. 15 de la ley 11.317 y su reglamentación, por su parte, contemplaban la instalación de salas maternales en los establecimientos en los que trabajaran más de 50 mujeres en la Capital Federal, estableciéndose en dos años el límite de edad de los menores. Las autoras sostienen que esta norma fue superadora, en tanto la habilitación de la sala maternal era no sólo para amamantar, sino también para la custodia y cuidado de los menores de dos años. En su opinión, el art. 179 L.C.T. introdujo reformas en tanto suprimió la mención de la edad límite de los hijos menores que se benefician con el servicio, aspecto que quedó sujeto a la reglamentación que comentaremos; reemplazó la expresión “ocupen” por “preste servicios” e introdujo el término “guardería” si bien las funciones de estos establecimientos estaban ínsitas en las que ya atribuía la ley 11.317 a las salas maternales.
Mucho tiempo pasó desde la fecha en que se sancionó el art. 179 L.C.T. sin que se cumpliera con el mandato legal hasta que la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986” s/ recurso de hecho deducido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación activara finalmente la relegada reglamentación.
Hemos de analizar los antecedentes de la causa. Para ello, debemos remontarnos al dictamen del Sr. Procurador Fiscal ante el Máximo Tribunal Dr. Víctor Abramovich, del 3 de setiembre de 2018, quien propició la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al sostener que la omisión de reglamentar el art. 179 de la ley 20.744 vulneró en forma arbitraria y manifiesta derechos constitucionales.
En su dictamen puntualizó que “…la falta de reglamentación del Poder Ejecutivo constituye un incumplimiento al mandato constitucional y conduce, en la práctica, a privar de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el cumplimiento de la obligación de los empleadores e impide el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar”. Recordó además la obligación de los Estados, reafirmada por la Convención sobre los Derechos del Niño, de prestar la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que atañe a la crianza del niño y “velar por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para su cuidado”, adoptando todas las medidas apropiadas para que los niños/as de padres y madres trabajadores/as puedan beneficiarse de los servicios e instalaciones para su guarda. Coincidimos con el Dr. Abramovich en que las tareas de cuidado en el seno de los hogares recaen, en gran mayoría y por razones culturales, en las mujeres y ello impacta en su acceso a los empleos y en sus posibilidades de progreso y capacitación laboral. De allí la necesidad de abordar la regulación de la asistencia al cuidado familiar “…como una vía dirigida a la equiparación de responsabilidades y a la igualdad real de oportunidades y de trato de las mujeres en el ámbito del trabajo (art. 75 inc. 23, Constitución Nacional)”.
El dictamen también encontró sustento en el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado por nuestro país, que tutela a los/as trabajadores/as con responsabilidades familiares, cuya finalidad es que los Estados incluyan, entre sus objetivos de política nacional, regulaciones que permitan que las personas con hijos a cargo que trabajen o deseen hacerlo, no sean discriminadas por esa condición y puedan neutralizar los conflictos entre las responsabilidades familiares y las profesionales. Consideró además que ni el reembolso de gastos consagrado en el art. 103 “bis” inc. f) de la L.C.T. ni las regulaciones acerca de estos servicios en las empresas, consagradas en las convenciones colectivas de trabajo, resultan incompatibles con la reglamentación que se propicia.
En este marco constitucional –respaldado por los Tratados y Pactos incorporados en el citado art. 75 inc. 22- y convencional, el dictamen concluyó que “la única forma idónea de reparar la omisión lesiva de derechos consiste en imponer al Poder Ejecutivo que cumpla con la reglamentación necesaria para la ejecución de la ley, de acuerdo con esas pautas y que, en particular, definda en esa reglamentación los extremos previstos en la norma…”. Es por ello, que le incumbe al Poder Judicial –agrega- “exigir a los otros poderes la realización de las medidas adecuadas, quedando al arbitrio de estos la determinación de esas medidas en cuanto a su mérito y conveniencia”.
De conformidad con el dictamen de la Procuración General de la Nación, el Máximo Tribunal en su pronunciamiento del 21 de octubre de 2021, hizo lugar a la queja y declaró admisible el recurso extraordinario, confirmando la sentencia apelada, al considerar que “la falta de reglamentación del Poder Ejecutivo conduce en la práctica… a privar de efectos jurídicos a la disposición y, por ende, relega el cumplimiento de la obligación de los empleadores e impide el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado familiar…”. En ese contexto y “frente a la injustificable omisión de reglamentar una ley que expresamente impone el deber de reglamentar, corresponde ordenar al Poder Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable”.
Así es que el 22 de mayo de 2022 se publica en el BO el decreto N° 144 que reglamenta el art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias disponiendo que, “en los establecimientos de trabajo donde presten tareas Cien (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre Cuarenta y Cinco (45) días y Tres (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo. A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otrs empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal”. Contempla la subcontratación en la implementación de los espacios de cuidado como así también una modalidad consorcial cuando los/as empleadores/as tengan sus establecimientos dentro de un mismo parque industrial o bien a una distancia menor a dos kilómetros.
Esta obligación podrá reemplazarse, en el ámbito convencional, por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas no terapéutico, debidamente documentados. Este monto no podrá ser inferior a una suma equivalente al 40 % del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del personal con retiro previsto en el régimen de la ley 26.844 o al monto efectivametne gastado en caso de que éste sea menor.
La obligación establecida en el art. 1° será exigible en un plazo de un año a partir de su entrada en vigencia, considerándose su incumplimiento una infracción laboral en los términos del art. 4° del Anexo II de la Ley 25.212 (infracción muy grave).
II.- Reflexiones acerca de la implementación del sistema. Fortalezas, debilidades y desafíos
Muchos son los desafíos y los interrogantes que se plantean acerca de la reglamentación, no sólo económicos sino también vinculados con las dinámicas propias de las contrataciones laborales.
La literal lectura de la reglamentación permite sostener que abarca a los/as trabajadores/as con hijos menores a 3 años que trabajen en el establecimiento principal de su empleador, como así también aquellos/as que -perteneciendo a otras empresas- presten tareas efectivas en él.
Una primera reflexión que se plantea se relaciona con el teletrabajo regulado por la ley 27555 y el art. 102 “bis” de la L.C.T. Entendemos que aun cuando el/la trabajador/a a cargo de los/as menores se encontrare prestando tareas en su domicilio mediante esta modalidad, la responsabilidad en el cuidado y la atención subsiste por lo que es claro que durante el lapso en que teletrabaja deberá delegarlas en terceras personas, sea en el propio domicilio o mediante un servicio de cuidado externo. En estos casos, resultaría inviable que un/a trabajador/a se desplace hasta el lugar del establecimiento para que durante la jornada laboral el servicio proporcionado o bien contratado albergue y atienda a sus hijos/as ¿Cuál sería el sentido práctico de recibir los beneficios propios del teletrabajo cuando, en rigor, el/a teletrabajador/a tiene que abandonar su domicilio para trasladar a sus hijos/as? Por ello, consideramos adecuada la previsión del art. 5° del decreto 144/2022 en cuanto establece que en los supuestos de contrataciones reguladas por la ley 27555 “…la obligación podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa..” en las condiciones que establece el art. 4°.
Recordemos además que el art. 6° de la ley 27.555 regula lo relativo a las tareas de cuidado, estableciendo que “las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada…”. El decreto reglamentario N° 27/2021 estableció la obligación de la persona que ejerza el derecho a interrumpir la tarea por razones de cuidado, de comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuando esta finaliza. La norma reglamentaria contiene perspectiva de género en términos de corresponsabilidad, en tanto regula que se deberá velar por un uso equitativo en términos de género, de las medidas dispuestas, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado.
En este punto, debería articularse la percepción de la suma no remunerativa que contempla el art. 5° del decreto 144/2022 con los horarios compatibles por tareas de cuidado que regula la ley 27.555 y su decreto reglamentario 27/2021, ya que la primera norma reglamentaria establece un rango etáreo de 45 días a tres años de edad para niños y niñas que requieren cuidado, mientras que la ley 27.555 extiende a 13 años para los menores, e incorpora el cuidado de personas con discapacidad y adultas mayores convivientes con el/la trabajador/a. En nuestra opinión, hasta los tres años de edad de los menores a cargo, se verificaría una doble protección en tanto el/la trabajador/a responsable percibiría la suma no remunerativa del decreto 144/2022 a cargo del empleador para solventar servicios de cuidado en el hogar o externos, pero también le asistiría el derecho a interrumpir la tarea laboral por razones de cuidado. Entendemos que deberán articularse estas disposiciones en función de la dinámica de la actividad ya que para el empleador el pago de la suma dineraria no remunerativa para cubrir servicios de cuidado es una imposición normativa que no podría soslayar y, por ende, bloquearía la interrupción de la tarea por razones de cuidado del/la teletrabajador/a.
Consideramos que las empresas enfrentarán un gran desafío financiero y organizacional en el actual contexto económico del país, no sólo por la inversión que deberán afrontar a los fines de habilitar las salas maternales y guarderías, sino también cuando decidan delegar en terceros la prestación de ese servicio en su establecimiento. La habilitación consorcial de espacios permitirá cierta dinámica en la implementación y atenuar el impacto económico de la estructuración del sistema de cuidados regulado. La alternativa de sustituir la obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos –debidamente documentado- será, seguramente, la opción utilizada por gran parte de las empresas respecto de los/as trabajadores/as convencionados/as, ya que les permite soslayar las complejidades derivadas de la estructuración y habilitación de espacios de cuidado en el seno de los establecimientos.
Frente a esta realidad, nos preguntamos cuál sería la solución adecuada respecto de los/as trabajadores/as no convencionados, ya que de estar a la literalidad de la norma, ellos se encontrarían excluidos de la posibilidad brindada al empleador de reemplazar la obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa. Entendemos que las nuevas formas de trabajo surgidas luego de la pandemia, plantean también desafíos en la implementación del sistema de cuidados externos que regula el decreto 144/2022 ya que muchos progenitores a cargo quizás no asistan todas las jornadas al establecimiento y alternen su desempeño presencial y virtual en un sistema de trabajo mixto. Las nuevas dinámicas laborales irán brindando respuestas respecto de trabajadores/as no convencionados que no teletrabajen en el marco de la ley 27.555 y que no cumplan una presencialidad plena durante toda la semana laboral.
En cuanto al monto a reintegrar, se establece un tope mínimo del 45 % del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” con retiro del régimen regulado por la ley 26844 o el monto efectivamente abonado en el caso que fuera menor, imponiendo su debida documentación. Esta previsión guarda coherencia con el art. 103 “bis” de la L.C.T. cuando, al regular los beneficios sociales, prevé en su inc. f) “Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”.
Genera cierto interrogante la terminología empleada por el decreto 144 cuando alude a que la oferta de servicios de cuidado se dispondrá para niños y niñas de entre 45 días a 3 años de edad que estén “a cargo” de los trabajadores y las trabajadoras. Podríamos preguntarnos si este concepto apunta a que el/la menor debe estar al cuidado cotidiano del/a trabajador/a beneficiario/a o por el contrario, el beneficio se le otorga a quien afronta económicamente su sustento, como podría ser el caso de progenitores que no convivan.
La responsabilidad parental respecto de menores no emancipados, como conjunto de derechos y deberes, corresponde a los progenitores y corresponde a ambos progenitores, en caso de convivencia, como así también cuando cese la convivencia, o frente al divorcio o nulidad de matrimonio. Son deberes de los progenitores “a) cuidar al hijo….”. Ahora bien, si se considera que la norma en análisis reglamenta un servicio de cuidado, el concepto “a cargo” apuntaría entonces a quienes ostentan el cuidado del/a menor, es decir, los progenitores. En la práctica, podría suceder que ambos progenitores reclamen la suma dineraria no remunerativa si trabajan en relación de dependencia para distintos empleadores. Por ello, en el supuesto que el/la menor asista personalmente al servicio de cuidado del establecimiento no habría dudas que el/la progenitor/a dependiente será el beneficiario de la prestación en especie. Sin embargo, cuando esa prestación se reemplaza por una suma dineraria, podrían verificarse ciertas dificultades a la hora de controlar su otorgamiento a uno solo de los progenitores “a cargo”.
Recordemos además que algunos empleadores pudieron haber contratado servicios externos de cuidado en el marco de lo dispuesto por el art. 103 “bis” inc. f) de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto regula que son beneficios sociales “…los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones..”. Caballero y Pico enmarcan esta prestación dentro de las asistenciales, en tanto ayudan al trabajador en ocasión de ciertas contingencias o con respecto a la satisfacción de necesidades básicas y “satisfacen necesidades o bien la posibilidad de acceder a determinados servicios, ventajas y condiciones, con prescindencia de su productividad individual”. En el caso del art. 103 “bis” de la L.C.T., no se contemplan exigencias cuantitativas ni cualitativas respecto del establecimiento al cual podría asistir el/la hijo/a del/a trabajador/a, a diferencia del decreto 144/2022 que impone que los espacios de cuidado se encuentren en el mismo establecimiento principal o bien a una distancia menor de dos kilómetros entre sí, para los parques industriales cuando se opte por el espacio consorcial. Hecha esta aclaración, planteamos este interrogante ¿Qué actitud deberán adoptar los empleadores que ya se encuentran brindando el beneficio de guardería y/o sala maternal en el marco del citado art. 103 “bis” frente a la nueva regulación? ¿Debe entenderse cumplida la obligación prevista en el decreto 144 para los trabajadores convencionados? En el caso de implementar el servicio de cuidado en el establecimiento ¿cesará el beneficio que venía otorgando en el marco del art. 103 “bis” L.C.T.? Si el servicio de cuidado subcontratado se encuentra a más de 2 kilómetros del establecimiento ¿deberá ser remplazado por el contemplado por el decreto 144 que prevé ese límite máximo de distancia para los supuestos de espacios consorciales?
Son muchos los interrogantes por responder. Por ello, en el límite temporal de un año previsto para la instrumentación de la obligación prevista en el decreto 144 será necesaria una profunda reglamentación complementaria a fin de despejar aspectos prácticos y aventar futuras litigiosidades. Comprender el “cuidado” como un derecho supone entenderlo como una obligación privada y pública que, como bien sostiene Pautassi, propone una obligación de hacer por parte del Estado, proveyendo condiciones necesarias para su cumplimiento o bien trasladándola a terceros. Instrumentar medidas facilitadoras de la corresponsabilidad del cuidado constituye uno de los canales aptos para lograr la equidad en el trabajo y aliviar las tensiones entre las responsabilidades familiares y laborales. De tal forma, el cuidado dejará de ser una problemática intrafamiliar para ser considerada una responsabilidad social colectiva en la que se encuentren involucrados el Estado, el mercado laboral, las familias y la comunidad.