Ponencia 12 Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo. VIRTUAL 22 y 23 de octubre de 2020
Autora: SILVANA PEREZ TALAMONTI, Doctora en Derecho Universidad Nacional de Rosario, Magíster en Derecho del trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF, Magíster en Derecho Procesal UNR, Especialista en la Magistratura UNR, Postgrado sobre Relaciones Laborales en la Unión Europea, Derecho Social Europeo. Relaciones Laborales en Polonia. Universidad de los Jagelliones, Cracovia Polonia. Diplomada en Seguridad Social por el ECAE y COFEPRES Profesora Universitaria, Docente invitada de la UNTREF y UNR, autora de diversos artículos de su especialidad.
Abstract
El objetivo de este trabajo es estudiar la Seguridad Social en Argentina, la necesaria intervención del estado para la protección de los seres humanos. En esta ponencia se analizan los derechos económicos sociales y culturales y las medidas de acción positivas adoptadas por el Estado Nacional por la emergencia sanitaria por COVID 19 durante la vigencia del ASPO.
Palabras clave: SEGURIDAD SOCIAL ASPO
DESC SALUD IFE ATP
DESEMPLEO
La seguridad social y el incremento informalidad laboral: Lo que la pandemia por COVID-19 nos mostró.
- Introducción
La seguridad social se conceptualiza como el conjunto de medios o instrumentos mediante los cuales la sociedad organiza la atención y cobertura de diversos acontecimientos, que pueden afectar a cada uno de sus integrantes.1
Es la protección que una sociedad proporciona a los individuos y a los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, la maternidad y la pérdida de quien resulte ser el sostén de la familia.
El interés que nos motiva a realizar esta ponencia, es muy difícil de expresar sin adoptar un posicionamiento desde el inicio del proyecto.
Como todos sabemos, desde Marx, estudiar la génesis del capitalismo es indispensable para ver si es posible construir una alternativa al mismo, tal como lo conocemos en la actualidad.
La informalidad en el trabajo en Argentina es altamente alarmante. Durante la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) se impidió la posibilidad de trabajar y se vieron afectados derechos establecidos por la Convención Americana de los Derechos Humanos que establecen que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado de vida, que le asegure (incluye a la familia) la salud, bienestar, asistencia médica y servicios sociales, alimentación, vestido, vivienda adecuada y una mejora continua de la
1 Paya Fernando Horacio (H), Martín Yañez, María Teresa, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004.
existencia. El Estado argentino para compensar esa imposibilidad estableció distintos mecanismos de protección para los individuos y las empresas.
Según nuestra Constitución Nacional, los estados deben tomar medidas apropiadas para el disfrute del más alto nivel de salud física y mental. En esta etapa de emergencia sanitaria el Estado se encargó de proteger y priorizar el derecho a la salud, que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal.
Lo cierto es que la realidad social, nos demostró la gran cantidad de trabajo informal, que existe en nuestro país desde antes de la pandemia. En este estudio no se analizan porcentajes estadísticos, porque se carece de los mismos, se basa en el conocimiento personal. Será tal vez, un puntapié para un estudio dónde se más profundo, donde se muestre cuántas personas perdieron el trabajo durante este año 2020 y el éxito o no, de los distintos mecanismos que adoptó el Estado Nacional para proteger a las personas más vulnerables. Sabemos que, la finalidad de la política social ha sido desde el
comienzo la eliminación de situaciones de desigualdad.2
- Desarrollo:
El derecho defiende la dignidad y a la persona, el ser humano es considerado un fin, es el pensamiento de Kant3, los individuos son fines y no simplemente medios y por lo tanto no pueden ser sacrificados o usados para alcanzar otros fines. Tenemos una falsa dicotomía entre derechos Sociales y derechos Individuales.
Durante esta etapa de aislamiento preventivo, social y obligatorio donde se restringieron derechos individuales priorizando la salud pública, creo que
2 Vazquez Vialard, Antonio. Derecho del Trabajo y Seguridad social , Astrea 1989 p. 371
3 Immanuel Kant (1724-1804), “Fundamentación para una metafísica de las costumbres,” Alianza Editorial, Madrid, 2002.
merece destacarse dentro de la jurisprudencia, el fallo Kingston4 donde se rechaza el habeas corpus, porque se entiende que si bien se restringe derechos individuales como la restricción de la libertad ambulatoria y el derecho de reunión (art 14 CN) lo hace fundado en razones de salud pública, es decir que el bien jurídico tutelado es la salud pública.
Sabemos que los derechos de primera generación son los Derechos Civiles y Políticos, que están destinados a la protección del ser humano individualmente, contra cualquier agresión de algún órgano público. Se caracterizan porque imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano.
Ya, desde hace mucho tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sentado el criterio de que: “El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio…” (c. Asociación Benghalensis c. Estado Nacional, Fallos 323:1339, del 1/6/2000). Dicha postura fue reafirmada en Fallos 323:3229, “Campodónico de Beviacqua”, del 24/10/2000, al sostener que “..a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerárquica constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas…”. Si bien en esos casos se trataba la necesidad de prestación médica por parte del Estado Nacional, en la situación excepcional que da cuenta la norma impugnada y la situación pública y notoria, la acción positiva a la cual puede recurrir el Estado para preservar la salud, ante la ausencia de medicación idónea que permita evitar los contagios, fue establecer el ASPO.
Es decir que, se le dio prioridad a los derechos de segunda generación que son los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC, son derechos humanos relativos a las condiciones sociales y económicas básicas necesarias
4 Sala Integrada de habeas corpus – 19.200/2020 – KINGSTON, Patricio Habeas corpus Interloc. 14/143
para una vida en dignidad y libertad, y se refieren a cuestiones tan básicas como el trabajo, la seguridad social, la salud, la alimentación el agua, la vivienda, etc.
Los Derechos Humanos proporcionan un marco común de normas y valores universalmente reconocidos y establecen obligaciones del Estado para actuar de determinada manera o de abstenerse de ciertos actos. Constituyen una herramienta importante para desarrollar comunidades y marcos globales que conduzcan a la justicia económica, el bienestar social, la participación y la igualdad. Los derechos humanos son universales, inalienables, interdependientes e indivisibles.
La articulación de los DESC en el derecho internacional se produjo tras años de demandas de estos derechos básicos en todo el mundo, y refleja la preocupación por la vida de todas las personas, en particular, las más vulnerables.
Estos derechos de segunda generación no invalidan los derechos individuales, sino que los complementan. La solidaridad se agrega a la libertad que motivara la primera generación de derechos, a fin de extender los beneficios de esa libertad a los sectores sociales más débiles y promover de esta manera una igualdad real y concreta.
En particular creo que, debemos construir un mundo más solidario, pero tenemos que sincerarnos y aceptar que muchas veces vamos a encontrar enfrentados estos derechos, y que deberán ponderarse para que prevalezcan los derechos sociales en situaciones de emergencia.
Debido a que la teoría de los derechos fundamentales en el Estado Social se basa en el concepto de necesidad del individuo, a los DESC se los reconoce como derechos positivos. El derecho social, al tener como fundamentos rectores al hombre, la integración social y la justicia social, no parte de la idea de igualdad de las personas — su ideal es buscar una positiva igualdad social y económica—. Se trata de un derecho igualador de las naturales desigualdades y nivelador de las desproporciones que existen entre las personas, en donde la
igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico.
A nivel nacional se encuentra regulado en el art. 14 bis: El estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia.
El art. 75 inc. 22 incorpora los tratados como bloque federal constitucional, mientras que el art. 75 inc 23, establece que el congreso debe Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños las mujeres, los ancianos y personas con discapacidad
En el mismo sentido, el Convenio 1025 de la OIT ratificado por Argentina por Ley 26.678, que organiza la Seguridad Social en nueve Ramas incluyendo la cobertura de salud, de los ingresos durante el transcurso de una enfermedad, el seguro por desempleo, las jubilaciones, la cobertura de riesgos del trabajo, las asignaciones familiares, la protección a la maternidad, la invalidez y las pensiones. Con la ratificación, se consolidó el objetivo de alcanzar los mayores niveles en el estándar de calidad de las prestaciones sociales.
El estado adoptó distintos mecanismos durante esta emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID-19. Estos fueron creados con la finalidad de protección de las personas y se incluyó a las empresas. Entre ellos encontramos al:
1.1. IFE:
Con respecto al Ingreso Familiar de Emergencia, el 62% de los beneficiarios son trabajadores informales o desocupados. Es decir, que del total de 9 millones de argentinos y argentinas, entre 18 y 65 años que perciben el Ingreso Familiar de Emergencia, 5,6 millones trabajan informalmente o están desocupados.
Este ingreso familiar de emergencia se otorga a determinadas personas, entre ellas se encuentran:
- Trabajadores y trabajadoras informales.
- Trabajadores y trabajadoras de casas particulares.
- Monotributistas sociales.
- Monotributistas de las categorías A y B.
Requisitos
- Ser argentino nativo o naturalizado y residente, con una residencia legal en el país no inferior a 2 años.
- Tener entre 18 y 65 años de edad.
- Que el titular o su grupo familiar no tenga ingresos provenientes de: un trabajo en relación de dependencia en el sector público o privado.
- ser monotributista de categoría C o superior, o del régimen de autónomos.
- una prestación de desempleo.
- jubilaciones, pensiones o retiros contributivos o no contributivos nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
- planes sociales, salario social complementario, Hacemos Futuro, Potenciar Trabajo u otros programas sociales nacionales, provinciales o municipales.
El IFE es compatible con el cobro de la Asignación Universal por Hijo, la Asignación por Embarazo y el programa Progresar. El monto del IFE es de
$10.000 y lo cobra solo un integrante del grupo familiar, priorizando a la mujer.
- ATP6
- https://servicioscorp.anses.gob.ar/ATPConsulta
En el marco de la emergencia, se estableció también, una asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), este programa incluye medidas para asistir a las personas y a las empresas afectadas por la crisis sanitaria.
El programa ATP, brinda una asignación compensatoria al salario que es abonada por la ANSeS. Es para todos los trabajadores, en relación de dependencia de empresas del sector privado que cumplan con los requisitos necesarios para contar con los beneficios. La asignación por los salarios del mes de fue el 50% del salario neto de agosto de 2020.
En todos los casos, se estableció que, la asignación no podrá ser inferior a la suma equivalente a 1.25 salarios mínimos, vitales y móviles, es decir
$21.093,75, ni superior a dos salarios mínimos, vitales y móviles, es decir
$33.750.
Se consideró a cuenta del pago de las remuneraciones o de las prestaciones no remunerativas que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral por causas de falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación.
- Prestación por desempleo y reactivación de la prestación por desempleo7.
Respecto de quiénes pueden ser beneficiarios del desempleo, durante el 2020 se amplió esta prestación de la seguridad social.
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- Trabajadores en relación de dependencia comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo N° 24.013.
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Requisitos
- Trabajadores permanentes: tener al menos 6 meses de trabajo con aportes en los últimos 3 años anteriores al despido o finalización del contrato.
7https://www.anses.gob.ar/desempleo
- Trabajadores eventuales y de temporada: haber trabajado menos de 12 meses en los últimos 3 años y más de 90 días en el último año, antes de la finalización del trabajo.
- Documentación
- DNI (original y copia)
- Documentación que compruebe el desempleo (original y copia), según el caso:
- Despido sin justa causa: telegrama de despido, carta documento o nota de despido con firma del empleador.
- Despido por quiebra o concurso preventivo del empleador: nota del síndico certificando la disolución del contrato laboral, sentencia de quiebra autenticada por juzgado, telegrama del empleador notificando el cese por quiebra o el ejemplar del Boletín Oficial donde se publicó la quiebra.
- Resolución del contrato de trabajo por denuncia del trabajador fundada en justa causa: telegrama de intimación y telegrama de desvinculación laboral enviados por el trabajador.
- No renovación de un contrato a plazo fijo: copia del contrato de trabajo vencido.
- Fallecimiento de un empleador unipersonal: copia certificada del acta o partida de defunción.
- El trabajador cobraba por una Aseguradora de Riesgos del Trabajador (ART) al momento de producirse la finalización del trabajo: alta médica definitiva o resolución por la que se determina un grado de incapacidad laboral permanente definitiva inferior al 66%. Si el porcentaje es mayor y se encuentra tramitando el Retiro por invalidez, deberá presentar un certificado médico de aptitud laboral acorde a su salud.
- El trabajador tenía una enfermedad inculpable al momento de producirse la finalización del trabajo: para tramitar el fondo de desempleo se requiere certificado médico de aptitud laboral.
También, pueden percibir esta prestación, las personas quienes suspendieron el cobro de su prestación por desempleo por haber ingresado a trabajar y se vieron imposibilitadas por el ASPO, se estableció que todas las personas que
finalicen el cobro de su Prestación por Desempleo desde el mes de febrero tendrán pagos adicionales hasta el 31 de diciembre 2020.
Monto
El monto y la cantidad de cuotas (entre 2 y 12) se calculan según los ingresos y meses trabajados (con aportes) durante los últimos 3 años. Los trabajadores mayores a 45 años cobran durante 6 meses más.
Medio de cobro
A partir de mayo de 2020, ANSES gestiona la apertura de una Caja de Ahorro de la Seguridad Social para cobrar esta prestación.
Trámite
Durante el período de aislamiento social, preventivo y obligatorio este trámite se realiza mediante la presentación de documentación a través del sistema de Atención Virtual.
En caso de que el despido fuere con causa, además de rechazarla se debe realizar un trámite previo ante el Ministerio de Trabajo de la Nación.
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- En cuanto a los trabajadores rurales, el subsidio por desempleo contempla, además de la prestación económica, la cobertura médico- asistencial, el cobro de las asignaciones familiares, y capacitaciones que garanticen la reinserción laboral para todos los trabajadores rurales alcanzados por este seguro social.
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En el RENATRE se gestionan las prestaciones por desempleo del Sistema Integral instituido en la Ley Nº 25.191, para todos los trabajadores rurales desempleados.
El RENATRE aumentó el monto de la prestación por desempleo a partir de abril de 2020, fijando el monto máximo a $11.000.8
- Conclusiones:
La pandemia no mostró que, es necesario abandonar la mentalidad que considera que quienes sufren contingencias sociales son un fardo, resultan
molestos o inoportunos. La atención de aquellos es una oportunidad para el crecimiento moral e incluso económico de la humanidad, teniendo en cuenta que el desarrollo no debe ser entendido de manera exclusivamente económica, sino bajo una dimensión humana.
Se hizo necesario analizar el derecho a la alimentación, a la salud y a la higiene durante el COVID. El Estado debe garantizar a la persona y su grupo familiar los derechos alimentarios y a la salud, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad.
El reconocimiento de los DESC no es un mero catálogo de buenas intenciones por parte de los Estados. Son derechos que se derivan de tratados internacionales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La jurisprudencia interna de muchos países y la tendencia a incluir estos derechos en las reformas constitucionales, demuestran que estos derechos se pueden hacer cumplir mediante recursos legales. Sin embargo, queda mucho hasta lograr que estos derechos se equiparen a los civiles y políticos en lo que se refiere a su exigencia jurídica.
Por su parte, para lograr el acceso a la justicia, las Reglas de Brasilia9, reglas que se entienden como softw law, establecen la exigibilidad de un derecho, por parte de las personas vulnerables, no solamente se refieren a la promoción de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de estas personas, sino también al trabajo cotidiano de todos los servidores y operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
En definitiva, hay un crecimiento de la seguridad social, producto de la crisis sanitaria, económica, social y política mundial que no solo es causada por la pandemia. Además de cobrarse vidas y arruinar economías, la pandemia agravó desigualdades.
El nivel más alto de la ética implica la solidaridad social, pero transciende a los individuos. Entiendo que, las estructuras arcaicas deberán aggiornarse, las
9 https://www.urjc.es/images/ceib/revista_electronica/vol_6_2012_2/REIB_06_02_04Ribotta.pdf
distintas formas en que se organizan los poderes del estado, el poder ejecutivo: los gobiernos nacionales, provinciales y municipales, poder judicial y legislativo deben mostrar una transformación social, una mayor sensibilidad hacia las necesidades de los seres humanos. La pandemia ha demostrado que algunos poderes han tenido poca sensibilidad y reacción, como dice el dicho popular a quien le quepa el sayo, que se lo ponga.
Bibliografía:
Ackerman, Mario E y Maza Miguel, Manual de Elementos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Grisolía, Julio Armando, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Paya, Fernando Horacio y Martín Yañez, María Teresa, Régimen de Jubilaciones y Pensiones
Vazquez Vialard, Antonio. Derecho del Trabajo y Seguridad social , Astrea 1989