LILIANA NOEMI PICON
El análisis jurídico acerca de la tutela de la salud de los/as trabajadores/as impone reflexiones profundas acerca del valor de la vida humana y de su protección, en un contexto de análisis en el cual las realidades laborales han mutado. Hoy en día, muchos de ellos/as se encuentran prestando servicios activamente en sus lugares de trabajo por ser considerados esenciales o de excepción, otros/as cumplen su débito laboral desde sus hogares, en forma remota, teletrabajando y cumpliendo en un marco de corresponsabilidad familiar, el cuidado y asistencia escolar de sus niños/as y las tareas domésticas. Pero también muchos de ellos/as no estén prestando servicios activos, como consecuencia de las restricciones que recaen sobre sus respectivos ámbitos laborales, a partir del decreto 297/2020 que dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio, con sus respectivas excepciones, y los sucesivos decretos que lo prorrogaron.
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia mundial, ante el elevado número de personas infectadas por el Covid 19 a nivel global y la velocidad en el agravamiento de la situación epidiemiológica a escala internacional.
Días después, el 23 de marzo, la Organización Internacional del Trabajo resaltó la preocupación mundial y la necesidad de que los gobiernos implementaran medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos del Covid 19 en el mundo del trabajo respecto de dos ejes: la salud de los/as trabajadores/as y la conservación de sus puestos de trabajo.
Reflexionar acerca de la importancia de tutelar la salud impone analizar el valor de la vida humana, con el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente – ley 9688”, que consideró al trabajador como sujeto de preferente tutela, en el contexto conformado a partir del año 1994 al constituirse el bloque de constitucionalidad federal con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en el orden jurídico argentino, en el art. 75 inc. 22. El valor de la vida humana, recordó el Máximo Tribunal, no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos, pues debe existir una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe atender la justicia.
El hombre y la mujer, constituyen el centro y eje de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable. El trabajo humano se erige entonces, con criterios propios, y por ello, el objeto del contrato de trabajo es la actividad productiva y creadora del hombre en sí, como así lo expresa el art.4 de la L.C.T.
El art. 14 “bis” de la Constitución Nacional, que ha receptado el principio protectorio en el año 1957, ha tenido por finalidad hacer de todo hombre y mujer trabajadores/as, sujetos de preferente tutela, asegurándoles, entre otras, condiciones dignas y equitativas de labor. Es claro que los constituyentes instalaron el valor de dignidad, que fue exaltado en época posterior por la propia Corte Suprema de Justicia de nuestro país, al considerarla como eje alrededor del cual gira toda la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional. El fortalecimiento de la tutela del/la trabajador/a obedece al impacto recibido en el orden jurídico argentino ante la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional. En particular, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, refiere al reconocimiento de los Estados del derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo, equitativas y satisfactorias que le aseguren, en lo esencial, condiciones de existencia dignas para ellos y sus familias, y la seguridad e higiene en el trabajo, y el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
La prevención de accidentes y enfermedades es un componente fundamental del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (ver Observación General N° 23 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y resulta garantizado por la Constitución Nacional. La vida de los individuos y su protección, en especial, el derecho a la salud, constituyen un bien fundamental en sí mismo y resulta inescindible para el ejercicio de su autonomía personal. El ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente del derecho a la vida y a su vez, el derecho a la salud –en especial, en el caso de enfermedades graves- está intimamente relacionado con el primero y con la autonomía de todo ser humano. Un hombre o una mujer enfermos, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida
La OMS ha definido a la salud como el “estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (ver, al respecto, Preámbulo de la Constitución de la OMS del mes de junio de 1946), percepción que si bien auspiciosa, luce difícil de concretar en los hechos.
También ha dicho que el derecho a la salud confluye en un conjunto de obligaciones que reposan en cabeza del Estado y que tienden a asegurar el acceso a una asistencia sanitaria que deberá garantizarse a toda la población. Pero estas obligaciones positivas de los Estados que el derecho internacional de los derechos humanos les impone con la finalidad de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos en relación con el poder, también pueden derivarse en la relación interindividual –inter privatos- como en el caso de un vínculo laboral. La Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha clarificado este concepto, mediante la teoría de la horizontalidad de los derechos, en el sentido que de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegido, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con los terceros.
La Constitución Nacional ha receptado el derecho a la salud en el citado art. 14 “bis”, al referirse a las condiciones dignas de labor y a los beneficios de la seguridad social; en el art. 41 cuano formula referencia al derecho que tienen los habitantes a un mabiente sano y equilibrado apto para el desarrollo humano y en el art. 42 que consagra el derecho a la protección en las relaciones de consumo (obras sociales, prepagas). El art. 75 en sus incs. 18 y 19 regula la obligación estatal de proveer la prosperidad nacional y el desarrollo humano y el inc. 23 promueve las llamadas acciones positivas con la finalidad de garantizar la igualdad real de oportunidades y trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en particular,en relación con grupos vulnerables (mujeres, niños, ancianos y discapacitados).
Este plexo normativo de jerarquía constitucional impone la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizarlo con lafinalidad de garantizar el derecho a la preservación de la salud.
En el orden interno, la ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo impone a los empleadores la adopción y puesta en práctica de medidas adecuadas de higiene y seguridad para la protección de la vida y la integridad de los trabajadores/as en cuanto al suministro y mantenimiento de los equipos de protección personal.
La normativa tiene como objetivo esencial: a) proteger la vida, preservar y mantenerla integridad sicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminaro aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo y c) estimular y desarrollar un actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral.
El art. 75 de la L.C.T. por su parte, constituye una expresión concreta de la manda constitucional del art. 14 “bis”, a fin de que el trabajo se preste en “condiciones dignas” y recepta el principio de indemnidad. Regula el deber de seguridad del empleador, imponiéndole la adopción de lasmedidas que, según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y dignidad de los trabajadores.
La ley de riesgos del trabajo 24557 y sus modificatorias, rige la prevención de riesgos y reparación de los daños derivados del trabajo y entre sus objetivos esenciales se encuentra la reducción de la siniestralidad laboral, a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. Pero también apunta a la reparación de los daños derivados de accidentes y enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del/a trabajador/a damnificado/a, su recalificación y recolocación en un ámbito laboral acordecon su capacidad psicofísica residual. Sobre esta base, la SRT dictó la Disposición 5/2020, que aprobó las Recomendaciones Técnicas que tuvieron en miras lograr los objetivos de aquel cuerpo normativo y sus disposiciones legales y reglamentarias complementarias, en particular, la prevención de los daños derivados del trabajo.
En este marco, la pandemia ha generado nuevos interrogantes y también respuestas normativas y jurisdiccionales relativas a la salud de quienes por su actividad sea esencial o se encuentre excluida del aislamiento social, preventivo y obligatorio, se encuentran prestando servicios activos y en muchos casos, como integrantes de grupos de riesgo por su actividad profesional.
El decreto 367/2020 considera la enfermedad Covid 19 producida por el coronavirus Sars Cov 2, presuntivamente una enfermedad de carácter profesional no listada, en los términos del art. 6 apartado 2 inc. b) de la ley 24557, respecto de aquellos/as trabajadores/as excluidosmediante dispensa legal del aislamiento preventivo y obligatorio, por cumplir actividades declaradas esenciales. Ante el conocimiento de la denuncia, las aseguradoras de riesgos del trabajo no podrán rechazar la cobertura de las contingencias previstas en el art.1° y deberán adoptar los recaudos a fin de brindar en forma inmediata las prestaciones previstas en ese cuerpo normativo, sus modificatorias y complementarias.
La determinación definitiva del carácter profesional de la patología quedará en cada caso, a cargo de la Comisión Médica Central, establecida en el art. 51 de la ley 24241, quien entenderá originariamente a efectos de confirmar la presunción regulada en la norma. Deberá establecer la imprescindible y necesaria relación de causalidad directa entre la enfermedad y el trabajo efectado en el contexto de dispensa del deber de aislamiento.
El analizado decreto contiene una disposición de carácter adjetiva, determinando la inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad a favor del trabajador: 1) cuando se constate la existencia de un número relevante de infectados por covid 19 en actividades realizadas en el contexto de excepción y en un establecimiento determinado en el que tuvieren cercanía o posible contacto o b) cuando se demuestren otros hechos reveladores de la probabilidad cierta de que el contagio haya sido en ocasión del cumplimiento de las tareas desempeñadas en el referido marco.
El procedimiento especial de actuación ha sido aprobado por Resolución 38/2020 SRT, con la finalidad de la declaración del Covid 19 como enfermedad no listada en los términos del analizado DNU 367.
Para ello deberá cumplirse ciertos recaudos formales:
-estudio diagnóstico de entidad sanitaria incluidaen el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) con resultado positivo por coronavirus covid 19, debidamente firmado por profesional identificado y habilitado por la matrícula correspondiente. Deberá acompañar asimismo la historia clínica si la tuviere, relativa al tratamiento médico asistencial recibido.
-descripción del puesto de trabajo, funciones, actividades o tareas desarrolladas, jornadas trabajadas durante la dispensa del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el DNU 297/2020.
-constancia de la dispensa otorgada por el empleador, en los términos del art.6 de la referida norma reglamentaria.
-nombre y denominación del empleador y su CUIT
-nombre, apellido y DNI del/a trabajador/a
Las contingencias relativas al cumplimiento de los recaudos formales serán resueltas con intervención de la SRT en un plazo máximo, improrrogable y perentorio de 48 hs., mediante la opinión técnica vinculante de la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Normativos de la SRT. En caso de silencio, se considerará admitida la denuncia en su aspecto formal.
A partir de allí, se dispone un traslado por cinco días a la ART o al empleador autoasegurado, según el caso, para que presente un informe que, de ser silenciado, se entenderá habilitada la prosecusión de las actuaciones. Cumplido el traslado o vencido el plazo, se elevarán las actuaciones a la Comisión Médica Central para someter a su potestad de naturaleza originaria, la determinación de la relación de causalidad invocada entre la enfermedad denunciada y la ejecución de las tareas laborales.
Contra esa decisión, proceden recursos administrativos en el plazo de tres días, para rectificar errores materiales o formales o bien frente a contradicciones sustanciales entre la fundamentación y la conclusión. También contempla un recurso de apelación en el plazo de 15 días hábiles administrativos, ante los Tribunales de Alzada del fuero laboral de la jurisdicción correspondiente o de no existir éstos, ante los Tribunales de Instancia Unica que resulten competentes.
Con la finalidad de garantizar el aislamiento preventivo social y obligatorio y el derecho de defensa de los denunciantes o denunciados en este proceso, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en el marco de la S.R.T. dictó la Resolución 44 del 15 de mayo de 2020 que aprobó la implementación de la Mesa de Entradas virtual mediante la plataforma “e-Servicios S.R.T.”, a fin de establecer un medio de interacción con la comunidad en general, alternativo al presencial, respetando los principios de rapidez, economía, sencillez y eficacia en la actuación administrativa. Implementó la firma electrónica en aquellos procesos que requieran la suscripción de un documento digital por parte de los usuarios de la plataforma. Se trata de un medio complementario de los canales disponibles en el ámbito de la S.R.T., no reemplaza otros esquemas de tramitación vigentes y tampoco exime del cumplimiento de obligaciones que resulten exigibles a través de otros medios electrónicos habilitados.
Durante la Feria Judicial Extraordinaria, la Justicia Nacional del Trabajo se ha pronunciado receptando medidas cautelares tendientes a garantizar la seguridad e higiene en el trabajo para dependientes en sectores exceptuados del aislamiento, en ámbitos laborales de riesgo, en particular, ordenando la entrega de equipos de protección (barbijos N95, antiparras, cofias, cubrebocas, camisolines y cubrecalzados) (casos “Cáceres, Carolina A. c/ Provincia ART y otro s/ juicio sumarísimo”, Expte. N° 9590/2020; “Latorre, César G. c/ La SegundaART y otro s/ juicio sumarísimo”, Expte. 9591/2020; “Veiga, Mariano B. y otros c/ Provincia ART S.A.” Expte. N° 9631/2020; “Aquino, Mercedes A. c/ Provincia ART S.A. s/ acción de amparo” Expte. N° 9657/2020, entre muchos otros). La obligación de prevención y seguridad se ha impuesto al empleador y también a las aseguradoras de riegos del trabajo, en el marco del derecho interno y la normativa internacional a la que hemos referido. Este criterio fue adoptado en igual sentido por la Fiscalía de Primera Instancia del Trabajo de feria (Dictamen N° 36 del 8 de mayo de 2020 en autos “Santos Salinas, Carmen y otros c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro s/ acción de amparo”.
En los casos analizados, no ha habido objeción a la competencia por parte de las/os Magistradas/os intervinientes del fuero laboral, aún en supuestos de trabajadores/as vinculados laboralmente con nosocomios dependientes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, más allá de la hesitación que ese proceder pudiera generar ante la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Currao, Carmen Alcira c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ accidente acción civil” que atribuyó conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. De hecho, este último ámbito jurisdiccional se ha pronunciado receptando medidas cautelares, en el marco de la pandemia y con la finalidad de que el GCBA provea a los/as trabajadores/as equipos de protección y a la ART que ejerza su control.
Ciertamente el análisis no se agota con este trabajo. El tiempo dirá la intensidad de las responsabilidades frente a la pandemia. Sin embargo, no debemos perder de vista el principal objetivo: garantizar la salud de los/as trabajadores/as, en particular, de aquellos que se encuentran prestando tareas declaradas esenciales, quienes desde su función asistancial, médica o de control, nos protegen.