Fabiana Arabia
En el mes de julio ppdo, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó la ley que regulará la actividad de las empresas de plataformas digitales de mensajería y/o reparto a domicilio, en ella se define a estas empresas como “administradoras” del servicio.
En este trabajo nos proponemos analizar cuáles son los criterios utilizados en la norma para abordar un tema que tanto a nivel nacional como internacional sigue dividiendo la doctrina y la jurisprudencia y consiste en determinar si los trabajadores de empresas de plataformas digitales laborales son trabajadores autónomos o en relación de dependencia.
En primer lugar, la ley menciona a los 3 protagonistas de la actividad de reparto a domicilio, ellos son:
- Operador de plataforma digital: es decir las aplicaciones como Glovo, Rappi, Pedilo Ya etc.
- Repartidor y/o mensajero: persona humana que ejecuta el servicio de mensajería y/o reparto, comúnmente llamados “riders”
- Prestador del servicio: persona humana o jurídica que presta como actividad principal el servicio de mensajería urbana a través de mensajeros y/o repartidores habilitados.
En el art. 3 detalla qué se entiende por operador y dice que es toda persona humana o jurídica que administra una plataforma digital a través de la cual terceras personas ofertan y demandan el servicio de mensajería urbana y/o reparto a domicilio de sustancias alimenticias. (el resaltado me pertenece).
Esta definición, nos dice mucho a la hora de saber cómo se asignarán las responsabilidades derivadas de la prestación del servicio el cual requiere como condición necesaria la conexión a una aplicación móvil, un geolocalizador, y la disponibilidad de un teléfono celular.
Desde su aparición en el mercado, a partir del año 2008, y en Argentina más fuertemente a partir del 2016, la empresas de plataformas digitales (en adelante EPD) han tenido un crecimiento exponencial convirtiéndose en una modalidad que atraviesa diferentes sectores de la actividad económica, cada vez con más presencia en áreas tan distintas como transporte, hotelería, mensajería, servicios de limpieza a domicilio, actividades de enseñanza particular etc.
Ya en su comienzos las plataformas sostuvieron con vehemencia que su actividad económica se limita a diseñar una aplicación informática capaz de permitir la conexión entre aquellos dispuestos a ofrecer sus servicios y usuarios demandantes de los mismos. Planteado de esta manera, cabe preguntarse si estas sociedades son sólo una base de datos o por el contrario cumplen una función adicional consistente en la prestación del servicio específico para el cual cada plataforma fue creada.
La veracidad o no de esta afirmación no es sólo una discusión conceptual, sino que irradia sus consecuencias a otras áreas, así pues, si el argumento de las EPD fuera válido en el sentido que su actividad se limita a una simple intermediación entre oferta y demanda, ésta no podría ser condenada por una deficiente prestación del servicio ni por los daños causados durante su prestación. En lo laboral, si estamos frente a una empresa tecnológica que solamente contacta clientes con consumidores sin interferir en la prestación del servicio, seguramente quienes presten tareas lo harán en forma independiente. Por el contrario si la empresa fija de antemano el modo en que deberá brindarse el servicio, esa relación será más semejante a la del trabajo por cuenta ajena.
Sobre esta cuestión se pronunció un Tribunal en E.E.U.U. declarando que Uber no puede ser considerada una “empresa tecnológica” dado que una empresa de este tipo se abstendría de intervernir en la prestación del servicio.
Basta con leer las cláusulas de contratación de estas empresas para confirmar cómo funcionan, así por ejemplo “Glovo” (plataforma de reparto) en sus términos y condiciones afirma que es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de una plataforma tecnológica que a través de una aplicación móvil, intermedia en la entrega inmediata de los productos. Aclara que actúa como verdadera intermediaria y por lo tanto no puede asumir ni asume responsabilidad alguna sobre la calidad de los productos o la correcta prestación de los servicios ofrecidos. Asimismo detalla que Glovo es una plataforma de intermediación “on demand” de mensajería express y que los glovers son una red de mensajeros /repartidores, que en calidad de profesionales independientes colaboran con Glovoapp, conectándose a la plataforma de Glovo cuando están interesados en realizar la prestación de servicios de mensajería. Hasta aquí no es más que una transcripción textual de todo aquello que cada consumidor acepta para hacer uso de la aplicación.
En la realidad, sucede que las EPD presentan las siguientes características comunes:
- Poseen ánimo de lucro
- Hay una coordinación jerárquica de actividades
- Las partes que intervienen poseen intereses diferenciados.
Estas organizaciones constituyen un modelo de negocio que tiene por objeto la obtención de un beneficio económico. La ganancia de este tipo de empresas no proviene del “acceso” a la base de datos sino que la plataforma percibe sus ingresos únicamente cuando se realiza la tarea encomendada, de la misma manera que lo haría una empresa de servicios. Por lo tanto el cliente acude a la plataforma no para ingresar a una base de datos sino concretamente para solicitar una prestación determinada y ésta es la que diferencia una aplicación de otra.
Asimismo consideramos que hay una coordinación jerárquica de actividades porque si bien las EPD se definen como intermediarias que coordinan la interacción entre pares (cliente y prestador) lo cierto es que en todas ellas hay una estructura que de forma jerárquica regula las relaciones entre clientes y repartidores sobre la base de algoritmos tecnológicos. Quienes prestan el servicio haciendo el reparto se hallan sujetos a un fuerte poder de control continuo no sólo de la plataforma sino también del consumidor. La dependencia con la plataforma se refleja en ser ésta la que determina unilateralmente las condiciones de prestación del servicio y el precio del mismo pudiendo incluso modificarlo unilateralmente estando el repartidor obligado a aceptarlo bajo amenaza de quedar bloqueado, lo que equivale a estar desactivado. En definitiva el repartidor no podrá rechazar tareas, ni reclamar por mejores condiciones de trabajo sin correr el riesgo de dejar de pertenecer a la plataforma.
Con relación a los intereses de las partes que intervienen, las plataformas aseguran que clientes, consumidores y repartidores participan en una escala de igualdad. Sin embargo, el repartidor es un trabajador que quiere prestar su servicio laboral a una plataforma y al ofrecer su mano de obra se encuentra inmerso en una organización ajena por medio de una relación asimétrica y en clara situación de inferioridad para fijar condiciones de trabajo.
Cabe resaltar entre las novedades del marco regulatorio que en el mismo se establece la obligatoriedad para los operadores, prestadores y repartidores tanto de su habilitación como de su inscripción en el Registro Único de Transporte de Mensajería Urbana conforme a los requisitos exigidos por la propia norma. Ahora bien, a los fines de permitir la habilitación para funcionar, la norma exige a los operadores y prestadores, proveer al repartidor durante todo el tiempo que esté disponible para prestar el servicio, los seguros de Accidente de Trabajo, de Vida Obligatorio y de Responsabilidad Civil en caso que el mensajero habilitado sea dependiente y de Accidentes Personales en caso que el mensajero sea habilitado a prestar el servicio (pero no esté en relación de dependencia con la empresa que preste el servicio de mensajería).
Es decir la ley hace una distinción respecto de cómo se protegerá la vida y la salud de quien ejecute el servicio y dispone que si el repartidor es dependiente de un Prestador habilitado recibirá la cobertura por parte de una Aseguradora de Riesgo del Trabajo pero si se trata de un repartidor habilitado, aún cuando el operador o prestador debe proveer el seguro, en el caso, atento la falta de relación de dependencia el repartidor será el beneficiario de un seguro por Accidentes Personales.
En ambos casos se dispone la obligatoriedad del seguro, que aún previstos para situaciones laborales diferentes (Accidentes de Trabajo en un caso o de Accidentes Personales en otro), lo cierto es que la cobertura posee la misma extensión es decir los riesgos por fallecimiento, incapacidad total o parcial permanente, asistencia médica y/o farmaceútica y los gastos de sepelio. En síntesis se impone al prestador y al operador, asumir la protección de la vida y la salud de quien ejecuta el servicio.
Ésta es precisamente la nota fundamental y distintiva para concluir por qué el operador de la plataforma aún cuando se utilice eufemismos como colaboradores o repartidores habilitados por trabajadores, no puede ser desligado de la responsabilidad laboral que le corresponde. Ello así porque lo que diferencia el contrato de trabajo de la locación de servicios es el reconocimiento del derecho de indemnidad ante el daño en ocasión del trabajo, es decir desde el momento que hay una apropiación de la mano de obra, quien se beneficia de ella es responsable aún por el daño ocasionado sin culpa.
Es precisamente el derecho social el que busca garantizar la seguridad corporal del trabajador, su seguridad física en el trabajo, cuestión que lo diferencia del derecho civil. Decía Alan Supiot, que en la relación de trabajo y a diferencia del empresario el trabajador no arriesga su patrimonio, arriesga su piel. Y el derecho del trabajo surgió para proteger la vida y la integridad del trabajador, para imponer condiciones seguras de trabajo, por lo cual la “obligación de seguridad” tácita y de resultado integra la relación contractual. El “principio de indemnidad” hace a la esencia del Derecho del Trabajo y encuentra su fundamento en el beneficio obtenido a partir de la fuerza de trabajo ajena, por lo tanto, quien obtiene una ganancia de esa fuerza de trabajo ajena, responde por los daños generados en ocasión de la misma.
El surgimiento de la idea de responsabilidad objetiva en el marco del contrato de trabajo, fundada en la idea del riesgo y no en la culpa fue consecuencia directa de la incorporación del trabajador a una organización ajena. Toda vez que dicha organización no le pertenece y no la controla deja de ser el propio trabajador el responsable de lo que le ocurre a su cuerpo.
Para reafirmar nuestra hipótesis en el sentido que la EPD ostenta la responsabilidad de un empleador, pese a que la ley no lo menciona, basta verificar que se pone en cabeza tanto del operador como del prestador no sólo la obligación de proveer cobertura de salud sino además de arbitrar los medios para garantizar que los mensajeros obtengan los elementos de seguridad vial (casco homologado e indumentaria con bandas reflectivas). Esto se corresponde con la obligación de prevención a cargo de todo empleador derivada de lo normado en el art. 75 LCT.
De lo expuesto, resulta llamativo cómo por un lado se pretende legislar como si el repartidor fuese un trabajador autónomo e independiente y por otro se pone en cabeza del prestador y del operador, la provisión del seguro de accidente de trabajo y los elementos de protección personal, propio de la responsabilidad de todo empleador.
Sin duda, que los operadores de plataformas digitales se coloquen por fuera del Derecho del Trabajo es algo que hace a una decisión arbitraria de la empresa y que tiene como único objetivo aumentar la rentabilidad económica que de otra manera reconociendo la relación de dependencia no sería tan elevada.
Al día de hoy el creciente número de conflictos laborales entre los repartidores y las EPD, derivó en que los trabajadores de manera auto organizada hayan creado una organización conocida como Asociación del Personal de Plataformas la cual aún no recibió su inscripción como asociación sindical no obstante lo cual está interviniendo en protección de los repartidores dado sus precarias condiciones de trabajo, la erosión de sus derechos laborales y la controvertida calificación de los trabajadores como autónomos o asalariados.
En definitiva teniendo en cuenta que las EPD, sostienen el argumento de ser una sociedad de la información para evadir la aplicación de la normativa no sólo laboral sino también tributaria aprovechando el vacío legal para optimizar sus ganancias, es indispensable una ley nacional que supere la discusión sobre si son o no trabajadores en relación de dependencia, evitando así sentencias contradictorias incluso para repartidores de una misma plataforma. Asimismo la falta de regulación a nivel tributario le permite -a muchas de ellas- evadir obligaciones impositivas fundado en que su domicilio está radicado en paraísos fiscales o en países que poseen convenio con nuestro país para evitar la doble imposición.
En conclusión, la nueva ley local no se hizo eco de diferentes pronunciamientos que han afirmado que el trabajo de los repartidores es indispensable para el negocio de estas compañías, de modo que la auténtica actividad de la empresa coincide con la desarrollada por éstos y por lo tanto la hace una sociedad de servicios más que una plataforma informática que puede subsistir al margen de sus usuarios.
A nivel Internacional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras responder a una cuestión prejudicial relativa a la calificación de la actividad de “Uber” dijo expresamente que este “servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de servicio de la sociedad de la información, sino a la de servicio en el ámbito de los transportes«. Dicha conclusión se fundamenta en que los profesionales no ejercen una actividad propia que exista de manera independiente de dicha plataforma y que la plataforma controla los factores económicamente relevantes del servicio ofrecido por la aplicación por lo tanto ésta no puede ser considerada como un mero intermediario entre conductores y pasajeros.
En España, en un caso sometido a la Comisión Nacional Consultiva acerca del convenio aplicable a una empresa tecnológica que ofrece un servicio de transporte con conductores con los cuales mantiene una relación mercantil, clasificó a la empresa dentro del sector del transporte en lugar de considerarla como una mera proveedora o desarrolladora de software puesto que la plataforma únicamente es el medio o herramienta para lograr el fin económico de la empresa que es prestar un servicio de transporte.
En definitiva, se hace indispensable impulsar iniciativas tendientes a la sanción de una ley a nivel nacional evitando posibles regulaciones contradictorias en cada localidad. La misma debería incentivar el diálogo entre los trabajadores a través de su propia organización específica, y las empresas de plataforma para que a través de consensos se asegure a estos trabajadores, entre otros aspectos, mejores condiciones laborales, un salario mínimo, se reconozcan sus derechos a la libertad sindical, la negociación colectiva y la seguridad social, faculte a los trabajadores a poder cuestionar las evaluaciones negativas y la modificación unilateral del precio del servicio, aspectos que no fueron abordados en esta normativa.
La Organización Internacional del Trabajo, en un documento reciente ha señalado que el problema de las reformas desreguladoras es su poca reversibilidad. Las empresas se acostumbran rápidamente al uso de contratos atípicos en sus operaciones y como primer recurso para cualquier ajuste del ciclo de negocios. Eso es precisamente lo que parece reflejarse en el interior de la compañía Uber que en mayo pasado tomó la decisión de desvincular el 14% de su fuerza laboral tras la caída de sus reservas en medio de la pandemia por el coronavirus.
En conclusión, el mundo del trabajo no es estático y presenta desafíos que necesitan respuestas, un marco regulatorio que se proponga eliminar los vacíos normativos, fortalecer la negociación colectiva y fortalecer la protección social, ayudará a evitar la demonización del mundo de las plataformas. Ello sin dejar de reconocer que este nuevo modelo de negocio debe compartir en mayor medida sus ganancias con los trabajadores que son, en definitiva, aquellos que les aportan su valor como empresa
Esta decisión no podemos dejarla en manos del mercado sino que se hace indispensable la intervención del Estado, en pos del bien común.