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LA DOBLE INDEMNIZACION Y LA PROHIBICION DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES

Julio Armando Grisolia

 

DNU 34/2019 (BO 13/12/2019) Y PRORROGAS: DNU 528/2020 (BO 10/6/2020), 961/2020 (BO 30/11/2020) y 39/2021 (BO 23/1/2021)

DNU 329/2020 (BO 31/3/2020) Y PRORROGAS: DNU 487 (BO 19/5/2020), 624/2020 (BO 29/7/2020), 761/2020 (BO 24/9/2020), 891/2020 (BO 16/11/2020), 39/2021 (BO 23/1/2021), 226/2021 (BO 22/4/2021) y 345/2021 (BO 28/5/2021). DNU 529/2020 (BO 10/6/2020)

 

  1. I. LA “DOBLE INDEMNIZACION” DEL  DNU 34/2019 (BO 13/12/2019) Y SUS PRORROGAS: DNU 528/2020 (BO 10/6/2020), 961/2020 (BO 30/11/2020) y 39/2021 (BO 23/1/2021)

La llamada “doble indemnización” se aplica desde el 13 de diciembre 2019 hasta el 31 de diciembre de 2021. Los primeros 180 días los dispone el DNU 34/2019 (13/12/2019), los siguientes 180 días -hasta el 7 de diciembre de 2020- los fija el DNU 528/2020 (BO 10/6/2020), luego se amplía hasta el 25 de enero de 2021 conforme el DNU 961/2020 (BO 30/11/2020) y finalmente el DNU 39/2021 (BO 23/1/2021) la prorroga hasta el 31/12/2021 con un tope de $ 500.000 respecto del recargo, además amplía la prohibición de despedir hasta el 25 de abril de 2021.

Comprende a todos los trabajadores que hayan iniciado su relación laboral, independientemente de la modalidad, hasta el día 13 de diciembre de 2019. No incluye a los trabajadores ingresados a partir del 14 de diciembre 2019.

No se aplica para los trabajadores del sector público ni a los trabajadores ingresados con posterioridad al 13 de diciembre de 2019 (conf. DNU 156/2020, BO 17/2/2020, DNU 528/2020, 10/6/2020 y DNU 39/2021 (BO 23/1/2021).

Se aplica a los casos de despido sin causa. Incluye despido con invocación de causa inverosímil, carente de sustento o manifiestamente falsa y el despido indirecto. Antecedente: fallo plenario 310 CNAT “Ruiz, Víctor v. UADE” del 1/3/2006. Quedan excluidas las otras formas de extinción.

Se duplican todos los rubros indemnizatorios derivados del despido sin causa: indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnizaciones especiales de estatutos  con motivo del despido sin causa.

En principio no se duplican las demás indemnizaciones o multas: maternidad, matrimonio, estabilidad gremial o trabajo no registrado. Antecedentes: el fallo plenario 314 “Busquiazo, Guillermo E. v. Gate Gourmet Argentina SA” (9/10/2007) dispuso que no corresponde incluir la sanción del art. 80, último párrafo, LCT en la indemnización agravada;  el fallo plenario 316 “Tartaglini, Gustavo M. v. La Papelera del Plata SA” (14/11/2007), estableció que no incluye la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156, LCT.

El DNU 528/2020 (BO 10/6/2020) –con vigencia desde su publicación en el Boletín Oficial- amplía por el plazo de 180 días la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el DNU  34/2019 (BO 13/12/2019) que estableció la doble indemnización por despido.

Entre sus fundamentos refiere que la crisis económica en que se encontraba el país a fines de 2019 «se vio agravada por el brote del nuevo coronavirus» y que los trabajadores son como sujetos de preferente tutela, que se debe propender a conservar los puestos de trabajo en aras de preservar la paz social y que se debe atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores registrados.

Sostiene que si bien rige la prohibición de despedir sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo dispuesta por el DNU 329/2020 -prorrogado por DNU 487/2020- “existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones, como son las referidas a la extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves del empleador y la empleadora o a la aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva o incluso en aquellos supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o el cese de actividades”.

Hace referencia a las «desvinculaciones indirectas”, acuerdos de partes o retiros voluntarios, que son despidos encubiertos, en los que el trabajador cobra una indemnización a cambio de no plantear la nulidad del despido.

El DNU 39/2021 (BO 23/1/2021) prorrogó la emergencia pública en materia ocupacional y la “duplicación” hasta el 31 de diciembre de 2021. 

Establece que durante la vigencia de la emergencia ocupacional, en los casos de despidos sin justa causa no cuestionados en su eficacia extintiva, la trabajadora afectada o el trabajador afectado, tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, en los términos del citado decreto de necesidad y urgencia 34/2019.

Sin embargo, incorpora una novedad en lo que hace a la indemnización. Refiere que a los efectos de establecer el cálculo indemnizatorio, el monto correspondiente a la “duplicación” no puede exceder, en ningún caso, la suma de $ 500.000. 

El “tope” de $ 500.000 se circunscribe a la duplicación y no al cálculo total. Por ejemplo, si la indemnización es de $ 500.000 el trabajador cobraría otros $ 500.000. Pero si la indemnización fuese de $ 1.000.000 el incremento no sería de $ 1000.000 sino de $ 500.000.

En síntesis:

  • Se aplica desde el 13 de diciembre 2019, inclusive,  por un plazo de 180 días (DNU 34/2019), prorrogado por otros 180 días (DNU 528/2020) -hasta el 7 de diciembre 2020-, ampliado hasta el 25 de enero de 2021 (DNU 961/2020) y prorrogado hasta el 31/12/2021 por el DNU 39/2021 (BO 23/1/2021) con un tope de 500.000.
  • Comprende a todos los trabajadores que hayan iniciado su relación laboral, independientemente de la modalidad, hasta el día 13 de diciembre de 2019.
  • Están excluidos los trabajadores  ingresados a partir del 14 de diciembre 2019 y el empleo público.
  • El monto correspondiente a la “duplicación” no puede exceder la suma de $ 500.000 DNU 39/2021 (BO 23/1/2021).
  • Se aplica a los casos de despido sin causa. Incluye despido con invocación de causa inverosímil, carente de sustento o manifiestamente falsa y el despido indirecto. 
  • Se duplican todos los rubros indemnizatorios derivados del despido sin causa: indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnizaciones especiales de estatutos  con motivo del despido sin causa.
  • No se duplican las demás indemnizaciones o multas:  maternidad,  matrimonio, estabilidad gremial o trabajo no registrado, ni la sanción del art. 80, último párrafo, LCT , ni la indemnización agravada la indemnización por vacaciones no gozadas del art. 156, LCT.

 

  1. II. LA PROHIBICION DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES DEL DNU 329/2020 (BO 31/3/2020) Y SUS PRORROGAS: DNU 487 (BO 19/5/2020), 624/2020 (BO 29/7/2020), 761/2020 (BO 24/9/2020), 891/2020 (BO 16/11/2020),39/2021 (BO 23/1/2021), 226/2021 (BO 22/4/2021) y 345/2021 (BO 28/5/2021). DNU 529/2020 (BO 10/6/2020)

El Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 (BO 31/3/2020) prohíbe los despidos y suspensiones “sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor” por 60 días. 

Afirma que los despidos “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”.

La medida -dictada en el marco de la emergencia económica y para paliar los efectos que el aislamiento social, preventivo y obligatorio- “impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios”.

Tiene como objetivo «garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales»

En tal sentido, “resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados».

El artículo 2 prohíbe “los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días…».

El artículo 3 prohíbe también por 60 días «las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días…».

El artículo 4 refuerza la prohibición al disponer que «los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales».

Sin embargo, existe una excepción expresamente contemplada en el art. 3 del decreto, segundo párrafo, y es lo dispuesto en el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. 

Es decir, en los casos de suspensiones que «se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación…», el empleador abonará una prestación no remunerativa; una asignación en dinero “que solo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661”.

Cabe recordar que el art. 223 bis de la LCT –incorporado por la ley 24.700 del año 1996- trata en forma tangencial la llamada suspensión concertada, al hacer referencia a “suspensiones…pactadas individual o colectivamente”.

Es una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. Tiene su origen en los usos y costumbres de los años noventa; su característica es que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que sólo tributa aportes y contribuciones por obra social.

Para fijar el monto se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo. 

En la práctica, las empresas pueden acordar con los gremios sumas fijas inferiores a las habituales, y no pagar, por ejemplo, cargas, premios y presentismo. Es una salida excepcional para establecer suspensiones por un tiempo con un ingreso menor sin perder la fuente de trabajo.

El empleador, por ejemplo, puede ofrecer un porcentaje importante del salario neto (por ejemplo, el 60% o 70%); el trabajador resigna un 30% o 40% de sus ingresos reales, pero no presta servicios. Para la empresa el ahorro es mayor porque sobre el monto que abona al trabajador no debe pagar cargas sociales, por lo cual la reducción supera el 50%.

Los beneficios son mutuos porque preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato: ante una situación real de falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador no presta servicios y si bien no percibe la totalidad de la remuneración, sigue recibiendo ingresos, y el empleador reduce su erogación considerablemente y -teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial- evita una posible sentencia condenatoria en el futuro. La búsqueda es evitar la extinción del contrato.

En el art. 223 bis no se establecen plazos, por lo cual podrían excederse los plazos máximos legales de 30 o 75 días establecidos para las suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, y los pagos efectuados en el período posterior tampoco son remuneratorios.

En cuanto a su vigencia, rige desde su publicación en el Boletín Oficial del DNU 329/2020(31/3/2020). 

Por lo tanto, rigió originalmente desde el 31 de marzo al 29 de mayo de 2020. Fue prorrogado por otros 60 días por los DNU 487/2020 (BO 19/05/2020), 624/2020 (BO 29/7/2020), 761/2020 (BO 24/9/2020) y 891/2020 (BO 16/11/2020). Luego el DNU 39/2021 (BO 23/1/2021) amplía la prohibición de despidos y suspensiones hasta el 25 de abril de 2021, el DNU 226/2021 (BO 22/4/2021) lo prorroga hasta el 31 de mayo de 2021 y el DNU 345/2021 (BO 28/5/2021) amplía la prohibición hasta el 30 de junio de 2021.

El DNU 39/2021 (BO 23/1/2021) prorrogó la prohibición de efectuar despidos y suspensiones sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por 90 días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el DNU 891/2020 (BO 16/11/2020), es decir, hasta el 25 de abril de 2021.

También mantiene la excepción originalmente dispuesta en el DNU 329/2020, y por lo tanto, siguen exceptuadas de la prohibición y de los límites temporales establecidos en los artículos 220, 221 y 222 de la LCT las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT.

Consecuentemente, los despidos y/o suspensiones que se realicen en violación a la prohibición, no tienen efecto y las relaciones laborales se mantienen con sus actuales condiciones.

El art. 9 del DNU 39/2021 prescribe que “…las disposiciones de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del presente no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/2019, ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran….”.

Esto significa que las empresas que tengan tratamiento laboral privado conforme la LCT pero  pertenezcan al sector público en la égida de la ley 24.156 (art. 8), no solo no están incluidas en la duplicación indemnizatoria sino tampoco están alcanzadas por la prohibición de despidos y suspensiones.

El DNU 226/2021 (BO 22/4/2021) prorrogó hasta el 31 de mayo la prohibición de efectuar despidos y suspensiones sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.

La prohibición, conforme lo prescripto por el DNU 226/2021, no es aplicable «a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto N° 34/19 ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran».

El DNU 226/2021 dispone que «quedan, asimismo, exceptuados o exceptuadas de las prohibiciones quienes se encuentren comprendidos o comprendidas en el régimen legal de trabajo para el personal de la industria de la construcción de la Ley Nº 22.250».

La prórroga, conforme el DNU 226/2021, rige también para los trabajadores «dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular».

En las mismas condiciones el DNU 345/2021 (BO 28/5/2021) prorrogó la prohibición de despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor y las suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor hasta el día 30 de junio de 2021.

Cabe recordar que el DNU 529/2020 (BO 10/6/2020) efectúa «una modificación puntual y extraordinaria» en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que prescriben los límites de 30 días y 75 días para las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor, y de 90 días en conjunto.

Dispone que los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la LCT no rige para las suspensiones por falta de trabajo y fuerza mayor dispuestas en los términos del artículo 223 bis de la LCT, como consecuencia de la emergencia sanitaria, las que pueden extenderse hasta el cese del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Por lo tanto, y sobre la base del principio de continuidad, habilita exclusivamente la extensión del plazo de las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor, que se lleven a cabo conforme el artículo 223 bis de la LCT hasta el cese del lapso de duración del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

En sus fundamentos refiere que “la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 23 de marzo de 2020, ha emitido el documento “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial al respecto, y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya que “todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o los trabajadores interesados”.

Afirma que con arreglo a dichas pautas, el DNU 329/2020 prohibió los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por 60 días (luego prorrogado por distintos DNU) y que los límites temporales dispuestos por los artículos 220, 221 y 222 de la LCT, en una emergencia de duración incierta como la que se atraviesa, podrían conspirar contra la finalidad de preservación de las fuentes de trabajo, en el marco de medidas consensuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT.