por José Alberto García*
1.- Introducción.
El objetivo del presente capitulo es realizar un análisis exegético de las distintas normas dictadas en nuestro país en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social dictada por la ley 27.541 y sus implicancias posteriores a partir de la Pandemia Mundial del COVID – 19.
En este marco se dicto el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 329/2020 el 31/3/2020 mediante el cual se dispuso prohibir “los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días…», norma que fue sucesivamente prorrogada.
Sobre el particular se abren distintos interrogantes, entre ellos la constitucionalidad de estas normas, su correlato histórico con la emergencia vivida en nuestro país en el año 2002 y por último cual fue la respuesta jurisprudencial a los conflictos generados a partir de los despidos realizados por la patronal en contradicción con las normas que se analizaran.
Este derrotero jurídico culminara con lo dicho por la Justicia Jujeña sobre el particular ya que el presente compendio jurídico tiene un claro anclaje local y la pertinente critica al pronunciamiento extraído.
2.- Anclaje normativo.
El art. 14 bis de la CN, que aseguró al trabajador “sujeto de preferente tutela”, norma que el trabajo en sus diversas formas gozaría de la protección de las leyes, entre ellos: “condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital y móvil, …; protección contra el despido arbitrario…”.
Claro esta que esta protección contra el despido arbitrario en nuestra legislación laboral (Ley de Contrato de Trabajo) está plasmada en su art. 245 en el caso del despido directo y el art. 246 cuando el despido es indirecto, ahora esta respuesta es suficiente frente a un contexto de emergencia y de Pandemia Mundial?
La respuesta que se impone, es que no es suficiente, por lo que el Gobierno Nacional erigido en legislador, dicto distinta normativa de emergencia sobre el particular.
En este marco el Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 (BO 31/3/2020) prohíbe los despidos y suspensiones “sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor” por 60 días.
Afirma que los despidos “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”.
La medida -dictada en el marco de la emergencia económica y para paliar los efectos que el aislamiento social, preventivo y obligatorio- “impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios”.
Tiene como objetivo «garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales».
En tal sentido, “resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados».
El artículo 2 prohíbe “los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días…».
El artículo 3 prohíbe también por 60 días «las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días…».
En cuanto a su vigencia rige desde su publicación en el Boletín Oficial. Por lo tanto, rige desde el 31 de marzo al 29 de mayo de 2020. Fue prorrogado por otros 60 días (hasta el 29 de julio de 2020) por el DNU 487/2020 (BO 19/05/2020); prórrogas sucesivas: art. 2º del Decreto Nº 891/2020 B.O. 16/11/2020; art. 2º del Decreto Nº 761/2020 B.O. 24/9/2020 art. 2º del Decreto Nº 624/2020 B.O. 29/7/2020;por art. 2° del Decreto N° 39/2021 B.O. 23/01/2021 se prorroga la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de NOVENTA (90) días corridos, contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 891/2020.
Lo que implica que la prohibición de despidos se encuentra vigente en Argentina, al momento de publicar este trabajo, hasta el 27/4/2021.
El artículo 4 refuerza la prohibición al disponer que «los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales».
Esto lisa y llanamente implica nulificar de nulidad absoluta los despidos realizados en violación de la norma en cuestión.
Sin embargo, existe una excepción expresamente contemplada en el art. 3 del decreto, segundo párrafo, y es lo dispuesto en el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Este tópico excede el marco del presente capitulo, sin embargo, es importante reseñar que el decreto en cuestión norma este instituto también.
Es decir, en los casos de suspensiones que «se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación…», el empleador abonará una prestación no remunerativa; una asignación en dinero “que solo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661”.
Cabe recordar que el art. 223 bis de la LCT –incorporado por la ley 24.700 del año 1996- trata en forma tangencial la llamada suspensión concertada, al hacer referencia a “suspensiones…pactadas individual o colectivamente”.
Es una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. Tiene su origen en los usos y costumbres de los años noventa; su característica es que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que sólo tributa aportes y contribuciones por obra social.
Para fijar el monto se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo.
En la práctica, las empresas pueden acordar con los gremios sumas fijas inferiores a las habituales, y no pagar, por ejemplo, cargas, premios y presentismo. Es una salida excepcional para establecer suspensiones por un tiempo con un ingreso menor sin perder la fuente de trabajo.
El empleador, por ejemplo, puede ofrecer un porcentaje importante del salario neto (por ejemplo, el 60% o 70%); el trabajador resigna un 30% o 40% de sus ingresos reales, pero no presta servicios. Para la empresa el ahorro es mayor porque sobre el monto que abona al trabajador no debe pagar cargas sociales, por lo cual la reducción supera el 50%.
Los beneficios son mutuos porque preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato: ante una situación real de falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador no presta servicios y si bien no percibe la totalidad de la remuneración, sigue recibiendo ingresos, y el empleador reduce su erogación considerablemente y -teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial- evita una posible sentencia condenatoria en el futuro. La búsqueda es evitar la extinción del contrato.
En el art. 223 bis no se establecen plazos, por lo cual podrían excederse los plazos máximos legales de 30 o 75 días establecidos para las suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, y los pagos efectuados en el período posterior tampoco son remuneratorios.
Si bien como se viene diciendo, el objeto del presente trabajo es específicamente la prohibición de despedir, es necesario referenciar el marco normativo completo del Decreto 329/20, en dicho entendimiento no se puede pasar por alto las posibilidades con las que contaron los empleadores, en el marco de la emergencia, cuáles fueron las suspensiones concertadas en el marco del art. 223 bis de la LCT y los distintos programas de fomento y mantenimiento del empleo con subsidios al pago de salarios y préstamos a tasa subsidiada, es decir los empleadores tuvieron claramente más de una salida menos gravosa que la ruptura del vínculo laboral.
Es necesario realizar esta referencia ya que desde la concepción ideología de este autor, el Derecho del Trabajo, al tratarse de un Derecho eminentemente protectorio y autónomo, lo que busca y debe lograr es equilibrar la balanza evidentemente desigual existente entre el trabajador, que solo puede poner a disposición del empleador su fuerza laboral, y el empleador que detenta los medios de producción y es pleno propietario de la plusvalía generada por el pago del salario y por ende pleno propietario del capital.
Ergo adelantándome a la conclusión de este trabajo la normativa de emergencia dictada en el marco de la pandemia mundial del COVID – 19 es, a la pluma de este autor, plenamente constitucional.
3.- Análisis doctrinario y jurisprudencia nacional.
Todo trabajo doctrinario que pretenda amplitud y sobre todo sirva para el estudio o el ejercicio de la abogacía o la judicatura debe necesariamente plasmar las distintas visiones que se tienen sobre un instituto, que como el analizado, divide aguas y hay interpretaciones amplias e interpretaciones restrictivas.
Sobre el particular la Dra, Norma Llaster en su exposición titulada: “Los derechos involucrados y la razonabilidad de las normas”, nos da una visión restrictiva y crítica del instituto en analizado.
Nos manifiesta que el derecho a ejercer toda industria licita esta normado por el art. 14 de la CN, que en nuestra disciplina, podemos señalar que se integra con los conceptos de empresa y empresario (arts. 5 y 6 L.C.T) y con las facultades de organizar y dirigir de los empleadores (art. 64 y 65 L.C.T). Que claramente, la empresa opera como un instrumento para satisfacer las necesidades humanas, se integra con capital y trabajo, siendo el factor humano un complemento indispensable para el logro de sus fines y un medio fenomenal para la realización personal de todos quienes la integran.
En tanto el art. 14 bis, en relación a la estabilidad del trabajo, otorga el derecho a la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleo público.
Continúa manifestándonos que en las relaciones privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización.
Que, en tal sentido, como todo derecho no es absoluto y en su reglamentación encuentran la limitación.
Adentrándose en el análisis constitucional de la limitación a la facultar de despedir que impuso el decreto 329/20 se referencia y cita a Quiroga Lavie y nos relata:
El citado autor constitucionalista, lo denomina justamente, principio de limitación, que integra dos sub principios: el de reglamentación y el de razonabilidad. “Los derechos de los particulares se restringen a favor del interés público: supone que los derechos no son absolutos en tanto están sujetos a reglamentaciones (actuales o potenciales). Éstas se traducen en prohibiciones (impedimentos) o en obligaciones (condiciones o cargas). El alcance o intensidad de estas restricciones está en estrecha relación con la naturaleza del derecho involucrado: los de contenido patrimonial admiten una limitación mayor que los extrapatrimoniales, como se dijo al caracterizar a los derechos civiles. A su vez esta distinción adquiera mayor importancia en ocasiones de anormalidad, donde -como se ve más adelante- las reglamentaciones se tornan más intensas.”
Del párrafo citado textualmente se podría pensar que la autora seguida sobre el particular estaría a favor de la restricción de despedir impuesta por el decreto 329/20, sin embargo como se verá, las sucesivas prorrogas decretadas a la facultad de despedir lucen desproporcionadas e inconstitucionales desde su óptica.
Para fundar su postura nos plantea que en el ejercicio del poder de policía de emergencia, que es el supuesto del dictado del DNU 329/2020, el Estado restringe el ejercicio de los derechos en beneficio del interés general. De sus considerandos podemos señalar que sus fines han sido: garantizar la preservación de los puestos de trabajo; resguardar el salario; evitar el desempleo y asegurar la paz social.
“Con base en la doctrina judicial norteamericana, para nuestra Corte Suprema los recaudos que debe cumplir el poder del policía de emergencia son : a) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; b) que esa situación sea declarada por ley del Congreso; c) las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nunca permanentes; d) los medios elegidos para superar la emergencia deben ser proporcionados al fin perseguidos.”
Sin lugar a dudas, si seguimos con el análisis exegético del articulo reseñado, nos podemos confiar en que estamos en presencia de un apoyo al decreto 329/20 ya que, si sopesamos los fines esperados y los medios empleados, son proporcionales y medianamente (en el marco de una pandemia global) se cumplieron los objetivos planteados.
Continúa diciéndonos la Dra. Norma Llatser que: “Establecidas estas premisas, surge claro, que el DNU 329/2020 se dicta en un marco de emergencia pública declarado por la ley 27.541, tanto en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, tarifaria, energética, sanitaria y social, la que fue agravada por la pandemia por COVID-19. El DNU fue el medio elegido para garantizar la conservación de los puestos de trabajo en un plazo razonable, en aras de preservar la paz social. Para ello, dispone prohibir los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA días; también prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el mismo plazo; exceptúa las suspensiones concertadas reguladas por el art. 223 bis LCT. La limitación extrema, aparece en el art. 4: “Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el art. 2 y primer párrafo del art. 3 del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.” En un primer análisis, podemos observar que los recaudos exigidos por nuestro Superior Tribunal de Justicia para limitar excepcionalmente, en una situación de crisis como la pandemia, el derecho a la protección del despido arbitrario, se cumplirían con este primer DNU.”
En concreto la razonabilidad, según la autora seguida, en una pandemia mundial sin precedentes en los últimos cien años es solo de 60 días.
Al momento de escribir estar líneas la pandemia mundial del COVID lleva modificándonos la vida por mas de un año y no hay mucha certeza de cuando terminara. Se vera que desde mi punto de vista pretender que una medida de emergencia como la decretada por el decreto 329/20 sea solo de sesenta días es lisa y llanamente romper el instituto, vaciándolo de contenido.
Sin embargo, pasaré a analizar los argumentos dados a favor de la inconstitucionalidad o irracionabilidad del decreto 329/20 (entendido el mismo en conjunto con sus distintas prorrogas).
Nos dice la autora que cabe señalar, que el derecho de los empleadores a despedir sin causa o invocando causas de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, generando el inmediato cumplimiento del pago de una indemnización (art. 245 o 247 L.C.T.), con lo ordenado por el DNU 329/2020, queda aniquilado o suprimido temporalmente, imponiendo una suerte de estabilidad propia para el sector privado.
Sobre la temporalidad de la prohibición nos relata que el DNU 329/2020 estableció, en principio, un plazo de SESENTA (60) por el cual los empleadores no podían despedir sin causa, por causa de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor; tampoco suspender por tales causas, excepto la suspensión concertada (art. 223 bis L.C.T.), cumpliendo de esta forma el recaudo de la “transitoriedad”, en modo razonable.
Sin embargo, se produjo la prórroga de los plazos por sucesivos decretos de necesidad y urgencia (D.N.U N° 487/2020 B.O 19/5/20; D.N.U 624/2020 B.O 29/7/20; y a la fecha por el N° 761/20 B.O. 24/9/2020. El último DNU 761/20 por el cual la prohibición se extiende hasta el 30/11/20 y como se dijo al principio de este capítulo hasta abril del 2021.
Ello, necesariamente, nos lleva a analizar si el fin perseguido por la norma de carácter excepcional se cumple, teniendo en cuenta otras variables necesarias para verificar si pasaría un test de razonabilidad.
Para la autora analizada las ayudas económicas brindadas por el Gobierno Nacional no fueron lo suficiente para impedir la pérdida de las fuentes de trabajo.
A su vez nos relata siguiendo al Dr. Ricardo Orlando que: “En el esquema gubernamental, la emergencia sanitaria generada por una pandemia fue el fundamente madre de estas medidas. Sin embargo, el tiempo transcurrido (más de cuatro meses) y la cantidad de puestos de trabajo perdidos por los cierres de centenares de pymes y minipymes hablan bien a las claras de que la prohibición no ha surtido los efectos esperados; no hace falta impedir los despidos, ya que estos se dan por el mismo cierre de los establecimientos. Pareciera que no se ha tenido en cuenta que la pandemia – y su consecuencia directa, la cuarentena- afecta no solo al trabajador, sino también al empleador, por lo cual todas las medidas a tomar deberían considerar dicha ecuación.”
La autora analizada concluye que:
Si bien como señalamos, la transitoriedad de la prohibición, al disponerla por sesenta días lucía razonable por tratarse de una emergencia nunca antes vivida por nuestra sociedad, la ecuación entre el medio elegido con el fin perseguido hacía que se mitigara el cercenamiento de derechos reconocidos constitucionalmente.
La extensión en el tiempo por más de ocho meses, rompe el delicado equilibrio que corresponde mantener entre los derechos de raigambre constitucional, por cuanto atenta contra la facultad de contratar, organizar y dirigir de los empleadores, viola la garantía de la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad (art. 14, 14 bis, 17, 28 C.N.). Retomando, el principio de limitación podemos colegir que cuando el Estado por vía reglamentaria acota o restringe un derecho no debería suprimirlo y si frente a una situación grave y excepcional como ocurre con la pandemia, la emergencia habilita a tomar medidas extremas, debe cuidar la temporalidad y verificar si los fines u objetivos tenidos en cuenta para tomarla efectivamente se cumplen. De modo tal que, verificado fácticamente el incumplimiento de los fines considerados, se produce la vulneración del denominado sub principio de razonabilidad.
Me permito, con absoluta humildad, no estar de acuerdo con lo argumentado y concluido por la autora seguida hasta acá, ello en virtud de que la prohibición de despedir por sesenta días no comprende temporalmente ni siquiera el 20% del tiempo que duro y sigue durando la pandemia de COVID – 19, a su vez si los números de desocupación y de cierre de PyMES y micro PyMES aumentaron exponencialmente con la prohibición vigente, la verdad no me imagino un mejor panorama sin la prohibición.
Sobre el particular y ahondando en la postura de que el decreto 329/20 (y sus sucesivas prorrogas) es constitucional vamos a seguir lo escrito por el Dr. Rodríguez, Sergio Omar.
Sobre el particular siguiendo al Dr. Diego J. Tula, se dijo:
«(…) la prohibición de despedir en forma incausada y por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor garantiza de manera adecuada la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, Constitución Nacional), dentro del marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (Ley 27.541, DNU 260/2020 y DNU 297/2020), pues se verifica como necesaria para garantizar las fuentes de trabajo. Dicho de otro modo, la garantía de retribución justa contra el despido arbitrario —aún agravada por el DNU 34/2019— luce temporariamente ineficaz para garantizar el bien jurídico a proteger: preservación de la fuente de trabajo (y con ello la remuneración, la obra social, y demás beneficios de las personas que trabajan en relación de dependencia). La necesidad de proteger a las personas que trabajan de los daños inmediatos que produce habitualmente la extinción del vínculo laborativo (desempleo, ausencia de ingresos económicos, imposibilidad de acceder a un servicio de medicina privado, etc.) en un escenario excepcional de emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, debe ser seguida por una medida eficaz y contundente en esa protección. Y ello, precisamente, evidencia una de las pautas de valoración de las razones de necesidad y urgencia de la prohibición temporaria de despedir: inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados…”.
Los decretos relacionados con la prohibición de despedir en el marco en que se fundan no la alteran de manera alguna, en el sentido protectorio y tuitivo que tiene el orden público laboral, siendo que ponderan en una circunstancia extrema de manera extrema un derecho del trabajador.
En este caso la real hiposuficiencia hace las veces de fundamento de este tipo de medidas de protección.
Sobre el trabajo analizado, que se trata del despido de una trabajadora en periodo de prueba estando vigente el decreto 329/20 es necesario preguntarnos si la prohibición abarca a este particular instituto del derecho del trabajo, que no se trata de una modalidad contractual autónoma, sino de un periodo de tiempo dentro de la modalidad de contractual por tiempo indeterminado.
Sobre el particular hay dos claras posturas al respecto.
La postura que afirma que prevalece el art. 92 bis, por sobre el dec. 329/20, es claramente restrictiva y la postura que sostiene la prevalencia del dto. 329/20 de prohibición de despedir por sobre el art. 92 bis se trata de una postura tuitiva que se hace cargo de la hiposuficiencia existente en todo contrato de trabajo.
Los argumentos de la postura restrictiva son:
- a) interpreta que los efectos lesivos de la pandemia afectan, de un lado y del otro, la relación laboral. En tal sentido, se argumenta que bastante daño implicará el esfuerzo de mantenerse abonando salarios el empleador en medio de la caída de su rentabilidad, incluso yendo a pérdida negocial, como para eso sumarle la obligación de mantener un vínculo el cual en tiempos normales no hubiese tenido que sustentar si hubiera despedido en modo previo. El despido en los términos del art. 92 bis es cierto que implica un daño para ese trabajador, pero muy inferior atento al grado de perspectiva que se puede tener cuando un trabajador sabe que está a prueba. Ese despido, en la mayoría de los casos se sustenta en garantizar el trabajo y el pago de salario de aquellos trabajadores que acompañan al empleador de forma permanente. Esto no sería incentivar los despidos a los trabajadores a prueba, pero sí facultar al empleador de que pueda hacerlo en caso de que su actividad no le permita asumir mayores compromisos. Esta postura aplica un orden de prelación directo, en tanto entiende a la ley general, la LCT, como superior frente a un decreto contingencial y de carácter temporal. Sin embargo, esa es su principal falencia, ya que en el derecho del trabajo la prelación de normas se aplica por las reglas protectorias de aplicabilidad, y bajo criterio tuitivo es claramente rebatible. En suma, esta postura afirma que para el desarrollo de una relación de trabajo tiene que haber seguridades jurídicas de ambas partes, sosteniendo que, en casos de crisis, limitar las facultades a los empleadores implicaría un modo injusto de aplicar la ley siempre en detrimento de la misma parte. Esta postura sostiene la importancia de la existencia de figuras que quieran cumplir el rol de empleadores, porque sin ellos no existiría la posibilidad de que haya trabajadores.
Fundamentos de la postura tuitiva:
La postura tuitiva sostiene que el dec. 329/2020, que dispone la prohibición de los despidos en la República Argentina por el término de 60 días, es aplicable a los trabajadores en período de prueba. Autores doctrinales destacados, como el Dr. Sergio Adrián Arce, sostienen que sin lugar a dudas el análisis de la coyuntura de las relaciones laborales en época de pandemia debe llevarse a cabo bajo el tamiz de los principios protectorios del derecho del trabajo. Esto hace que el carácter tuitivo de la relación de trabajo extienda los efectos del DNU 329/20, ya que sostiene el doctrinario que no hay que hacer distinción de trabajadores que ni el propio decreto realiza. Por su parte, sostiene que la inferencia de la postura tuitiva se materializa de la exteriorizada intención de la normativa sancionada a través de las resoluciones ministeriales y la congruencia armónica de los DNU 260/20, 297/20, 329/20 y 332/20 que tienen por finalidad proteger a todos los trabajadores. En suma, esta postura no admitiría el despido de un trabajador en período de prueba, debido a la protección especial consagrada en el Dto. 329/20…».
Claramente me inclino por la postura tuitiva ya que ni el decreto 329/20 ni ningún otro instituto del Derecho del Trabajo puede apartarse del principio protectorio y de la hiposuficiencia existente en todo contrato de trabajo.
Es mas el derecho del trabajo, al ser tuitivo y protectorio, debe necesariamente hacerse cargo de los derechos consagrados al trabajador no solo en el plano constitucional (art. 14 bis) sino también en los distintos instrumentos supra nacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) como así también la normativa de base, léase la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20744).
La telesis de la materia que nos convoca lo que busca es igualar una relación contractual evidentemente desproporcionada ya que, como se dijo, el trabajador solo puede poner a disposición de su empleador su fuerza de trabajo (léase su libertad) a cambio de dinero, es mas se da la paradoja que el empleador abona por dicha fuerza de trabajo un costo menor al que realmente vale (plusvalía) ya que de entender una cuestión distinta dejaríamos de vivir en el sistema capitalista.
Pasando puntualmente a los antecedentes jurisprudenciales nacionales sobre el decreto 329/20 podemos mencionar los siguientes:
En los autos: «García Gustavo Emanuel vs. Ingeniería SRL e Ing. Roberto y Carlos Trujillo SRL – UTE – Cuerpo de apelación», Cita Online AR/JUR/44351/2020 la Cámara del Trabajo, Sala Primera, por mayoría, el 20/8/2020 rechazó el recurso de apelación de la demandada en cuanto al fondo de la cuestión.
Se trataba de un obrero de la Industria de la Construcción, cuyo estatuto especial es la ley 22250 el cual fue despedido, abonándosele el Fondo de Cese Laboral. El trabajador se presento mediante una medida autosatisfactiva planteando la nulidad del despido en virtud de lo normado por el decreto 329/20. La sentencia recurrida había hecho lugar a la demanda autosatisfactiva planteada, declarado la nulidad del despido comunicado al accionante y condenado a la demandada a su reincorporación a su puesto de trabajo y al abono de los salarios caídos, con costas a la vencida.
La Cámara entendió lo siguiente:
- A) «En el marco de la ley 22.250 existen causas, y dentro de éstas, causas justificadas o injustas para resolver una relación laboral, aunque la respuesta sea por lo general la misma, es decir el acceso al fondo de cese» (Voto del Vocal Dr. Ricardo Agustín Giletta).
- B) El DNU 329/2020 «…prohíbe el despido injustificado y el justificado en razones económicas o fuerza mayor, como decisión unilateral del empleador, figuras que como he mencionado anteriormente, son conceptos aplicables al régimen general y a todos los estatutos especiales, independientemente de los alcances, interpretaciones y efectos propios de cada caso» (Voto del Vocal Dr. Ricardo Agustín Giletta).
- C) «No advierto que sea relevante entonces que los trabajadores de la construcción no tengan acceso a una indemnización frente al despido sin justa causa para excluirlos del ámbito tutelar del DNU 329/2020, porque no está aquí en juego la indemnización del daño (como en el caso «Urbano» citado por la apelante) sino evitar que éste se produzca, que son dos fines diversos: uno reparatorio y el otro preventivo» (Voto del Vocal Dr. Ricardo Agustín Giletta).
Me permito comentar el presente considerando, es claro que la llamada doble indemnización no se aplica a la industria de construcción ya que el Fondo de Cese Laboral técnicamente no se trata de una indemnización frente a un acto antijuridico (despido sin justa causa) sino una compensación por el tiempo de servicio realizado, claramente lo planteado por la accionada fue asimilar la duplicación de la indemnización con la prohibición de despido, aspecto muy bien tratado y diferenciado por el voto de la mayoría.
- D) «Me interrogo además -sin respuesta-, por qué deberían contar con esta protección excepcional el capataz, los encargados y empleados de los depósitos fijos de la empresa constructora, el personal administrativo y jerárquico (excluidos todos del régimen de la ley 22.250) y no los más vulnerables que son precisamente los operarios de obra. Por lo tanto, compartiendo la decisión recurrida, concluyo que el DNU 329/2020 y sus prórrogas resultan aplicables a los trabajadores y empresas regulados en la ley 22.250, en tanto no prevé exclusiones de ninguna clase» (Voto del Vocal Dr. Ricardo Agustín Giletta).
Me permito adjetivar este considerando como brillante, ya que muchas veces la jungla jurídica nos hace perder de vista los principios más básicos de nuestro ordenamiento jurídico como lo es fundamentalmente el principio de igualdad frente a la ley.
- E) «En este contexto de emergencia sanitaria y económica, son las Políticas de Estado, ajenas a la consideración judicial, las que definen las prioridades; y en una dicotomía —que se trasluce en autos— entre la protección del empleo y el poder de dirección y organización de la empresa (e incluso sobre su propio patrimonio, aunque no se lo invocare en concreto en los agravios), se ha optado por lo primero, aunque con apoyos económicos, fiscales y financieros al sector productivo. La norma en cuestión ha decidido cargar sobre las espaldas del empleador y no del trabajador, sin distingo de ramas de actividad, el costo de la crisis de empleo, como situación de excepción y con sustento en criterios de justicia distributiva y no conmutativa. Criterio que impera en institutos ordinarios ya indiscutidos, como la cobertura salarial de enfermedades inculpables, las vacaciones y otras licencias pagas, situaciones todas en las que la empresa asume a su exclusivo costo beneficios para el trabajador sin otra justificación que el imperio normativo» (Voto del Voctal Dr. Ricardo Agustín Giletta).
- F) «El pago del fondo de cese laboral constituye sin dudas un aporte para sobrellevar temporariamente la crisis, pero de ninguna manera compensa el mantenimiento del cargo efectivo, que conlleva no solamente previsibilidad salarial sino también cobertura de enfermedad inculpable, obra social personal y del grupo familiar y la continuidad de capitalización del ya referido fondo de cese para su disponibilidad cuando la relación se extinga a futuro legítimamente» (Voto del Voctal Dr. Ricardo Agustín Giletta).
- G) «La redacción del decreto 329/20 hubiera merecido precisiones que faciliten una mejor hermenéutica jurídica acerca de su contenido, evitando de este modo interpretaciones ambiguas. Sin embargo, para comprender el verdadero sentido y alcance de la norma en cuestión no se puede desdeñar la máxima latina: ‘Ubi lex non distinguiter nec nos distinguere debemus’ (…). Es decir, no debemos efectuar diferenciación donde la ley no lo hace» (Voto del Vocal Dr. Víctor Hugo Buté).
- H) «El decreto ‘no distingue entre los distintos regímenes aplicables y su peculiar modalidad de estabilidad’ (…). De manera que impide la consumación de cualquier distracto (…), sin tener que ponderar ninguna otra excepción» (Voto del Vocal Dr. Víctor Hugo Buté).
- I) «Resulta irrelevante que los trabajadores de la construcción tengan un régimen especial distinto al orden indemnizatorio de la ley sustantiva laboral. Es que el hecho de que dispongan al finiquitar el ligamen de un Fondo de Cese Laboral y que la empleadora hubiese satisfecho la obligación impuesta a su cargo (…), no significa que no se trate de un despido sin causa» (Voto del Vocal Dr. Víctor Hugo Buté).
Claramente la fuente de interpretación de las normas es su propia literalidad o la propia letra de la ley y donde la ley no distingue el juzgador no puede distinguir, ergo si el Decreto 329/20 no distingue dentro de los distintos regímenes laborales, el juzgador no debe tentarse a distinguir.
La Cámara del Trabajo, Sala Sexta, con fecha 21/08/2020, en los autos «Mainini, Alberto Mauricio vs. Boetto y Buttigliengo SA — Medida Autosatisfactiva — Cuerpo de apelación», cita online AR/JUR/36144/2020, hizo lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocó la sentencia impugnada en cuanto dispuso la nulidad de la extinción de la relación laboral comunicada al accionante y su reincorporación a su puesto de trabajo, estableciendo específicamente que el Decreto 329/20 no se aplica a la Industria de la Construcción.
Desde ya dejo sentada mi postura en contra del fallo acá comentado, fundamentalmente por compartir los argumentos dados en el fallo «García Gustavo Emanuel vs. Ingeniería SRL e Ing. Roberto y Carlos Trujillo SRL – UTE – Cuerpo de apelación». Sin embargo es necesario plasmar ambas posturas para que el lector tome la que más le convenga.
Según explicó el Tribunal, el régimen de trabajo de la industria de la construcción «…se estructura sobre la principal característica que presenta la actividad de construcción, que no es otra que su ejercicio irregular o asincrónico, marcado por el comienzo y terminación de la obra encomendada al constructor, entre lapsos de inactividad por ausencia de éstas. De tal rasgo distintivo deriva que los vínculos entre obreros y empleadores de la construcción sean por tiempo limitado; mientras dure la ejecución de la obra; aspecto sabido ab initio por los contratantes, erigiéndose tales relaciones como una excepción a la modalidad contractual de indeterminación del plazo (que reviste el carácter de regla general en el derecho del trabajo). Entonces, puede afirmarse que, la vocación de permanencia del vínculo en relaciones como las de autos, esta ceñida a la existencia de una obra en construcción».
Se vera que este argumento no aporta ningún elemento que permita excluir del decreto 329/20 al régimen de la construcción ya que la literalidad de la norma habla de relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales, ergo, y como se dijo, donde la ley no distingue el juzgador no debe distinguir so pena de ser arbitrario.
Asimismo, agregó que otra de sus características distintivas, era «…la implementación del fondo de cese laboral, sistema adoptado por el art. 15 de la ley 22.250, el cual expresamente sustituye al régimen de despido contemplado por la ley de contrato de trabajo» y que «…no reviste naturaleza jurídica indemnizatoria; no es una indemnización, sino que se trata de una prestación fundada en la necesidad de procurar al trabajador de la construcción, que cesa en su vínculo laboral, una protección que, para la hipótesis en que no obtenga una nueva colocación, le permita subvenir a sus necesidades».
Sobre el particular el juzgador una vez mas confunde conceptos, ya que habla de fondo de cese laboral y su naturaleza jurídica con despido, se vera que una vez consumado el despido se produce el derecho a percibir el Fondo de Cese Laboral para el Trabajador, ahora el despido es previo (que es lo que nulifica el decreto 329/20), y es la condición necesaria para la existencia del Fondo de Cese Laboral.
Para la Juzgadora, en virtud de tales características, que tipifican las relaciones de los trabajadores de la industria de la construcción, «…puede afirmarse sin hesitación que éstos carecen de estabilidad en el empleo, al encontrarse condicionada su permanencia a la existencia de obras en ejecución; de ahí que, mal puede una norma general disponer la inamovilidad de un dependiente, cuyo régimen específico, se encuentra estructurado sobre la base de la transitoriedad de las labores de obra. La exclusión del colectivo de trabajadores que aquí se propicia (en relación a los DNU dictados por el PEN), no luce irrazonable ni puede ser tildada de arbitraria, aún en el presente estado de emergencia sanitaria, puesto que, independientemente de tal contingencia, el régimen de la construcción —reiteramos— se apoya en la transitoriedad de las prestaciones; circunstancia objetiva conocida por los contratantes».
Por otro lado, advirtió que, en el caso de autos, la accionada cumplió con lo dispuesto por los arts. 15 y 17 de la ley 22.250 al haber puesto a disposición del actor el fondo de cese laboral al dar por finalizada la relación, y que la aplicación del DNU 329/2020 a las relaciones alcanzadas por la ley 22.250 no reparaba en las notas distintivas del régimen de la industria de la construcción y, por ende, carecía de la razonabilidad suficiente en relación con el régimen especial.
Este argumento ya fue analizado y como se viene diciendo el juzgador confunde institutos.
En otro fallo la Justicia del Trabajo ha intervenido mediante decisiones tales como la resolución de autos “Pragana c Goliardos s Medida Cautelar” donde se dispuso que: “el trabajador cuyo contrato de trabajo fue extinguido en los términos del art. 247 LCT, el día 30 de marzo de 2020 —durante la pandemia de COVID-19—, debe ser cautelarmente reinstalado en su puesto de trabajo, pues sin perjuicio de señalar que el objeto de la cautelar requerida coincide con el de la cuestión de fondo planteada, se encuentran acreditados los recaudos necesarios para la procedencia de la medida, ya que el modo de extinción del contrato se encuentra expresamente vedado en el art. 2º del DNU 329/20 (BO 31/03/20).”
La Camara 6ª del Trabajo de Mendoza resolvió en los autos Perez, Paola Natalia c Ricas Delicias s/ medida cautelar que “el distracto se habría comunicado durante la vigencia de la prohibición de efectuar despidos sin causa o por fuerza mayor durante la emergencia sanitaria ordenada por el DNU 329/2020, existiendo elementos que acreditan la verosimilitud del derecho alegado por las trabajadoras con el grado de convicción suficiente dentro del proceso cautelar, y que conllevan a la admisibilidad de la medida solicitada —decretar la nulidad del despido y reincorporarlas a su puesto de trabajo— a fin de evitar que se irrogue un perjuicio irreparable.”
Otro antecedente jurisprudencial, el cual me permito disentir, fundamentalmente porque se aparta de la norma en cuestión se dijo:
Corresponde admitir la medida cautelar solicitada, disponiendo la inmediata reinstalación en el empleo de la actora, en tanto esta se presenta como desvinculada por su empleadora con expresión de una causa y ello debe analizarse e interpretarse en los términos del Decreto 329/20 de manera estricta, pues resultaría sencillo para el empleador eludir la prohibición normativa merced a una simple invocación formal de una justa causa de despido.
Corresponde admitir la medida cautelar solicitada, disponiendo la inmediata reinstalación en el empleo de la actora, pues nos hallamos en presencia de una trabajadora despedida, en épocas de pandemia y de aislamiento, en principio sin otra fuente de recursos, circunstancias fácticas que permiten tener por configurado el presupuesto del peligro en la demora.
La lectura íntegra del Decreto 329/2020 y de sus considerandos denota que aquello que se pretende impedir es la consumación de despidos sin causa justificada durante el transcurso del período de aislamiento social preventivo y obligatorio, en defensa de los puestos de trabajo de los trabajadores, sin observarse a priori otro tipo de distinción al efecto. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV, Bianchi, María Julieta c. Newcycle S.R.L. s/ Medida cautelar • 17/07/2020, Cita Online: AR/JUR/32345/2020.)
Este criterio, de manera totalmente razonable, fue revocado por la CSJN, 04/06/2020. – Laurenzo, Juan Manuel c. Unión Platense S.R.L. s/ despido. [Cita on line: AR/JUR/18125/2020], si bien claramente no es la misma causa nuestro Máximo Tribunal hizo lugar a una queja y obligo al tribunal de origen a dictar un nuevo fallo.
En concreto nuestra CSJN dijo que extender los efectos del Decreto 329/20 a los despidos con justa causa resulta un criterio arbitrario ya que se aparta de la norma analizada.
Este criterio entiendo que es totalmente atinado y a su vez cualquier vía rápida, llámese autosatisfactia, cautelar innovativa y/o amparo, imposibilita que un juez responsable determine si un despido con justa invocación de causa fue legalmente constituido, ergo hasta la vía elegida imposibilitaba prima facie el tratamiento de lo planteado.
Lo que entiendo que se podría plantear, haciendo un parangón con un despido discriminatorio en el marco de la ley 23592 que nulifica cualquier acto jurídico basado en un hecho discriminatorio, seria un juicio ordinario solicitando la reinstalación en un proceso ordinario cuando se produzca un despido con justa causa encubierto ya que el decreto 329/20 nulifica el despido sin invocación de causa, ergo un despido con falsa invocación de causa mientras se encuentre vigente la prohibición normada por el decreto 329/20 podría generar un juicio ordinario por nulidad del despido con la lógica consecuencia de pago de salarios caídos, pero por las consecuencias de este tipo de proceso se debe otorgar pleno derecho de defensa a las partes y plena potestad probatoria.
Otro antecedente jurisprudencial nacional interesante de reseñar es el dictado por el Juzgado de 1a Instancia de Conciliación de 4a Nominación de Córdoba, Z., M. E. c. Chexa S.A. s/ Medida autosatisfactiva • 26/06/2020, Cita Online: AR/JUR/24109/2020, al decir:
1 – Resulta aplicable el DNU 329/2020 y su prórroga 487/2020, que prohíbe los despidos sin causa y por falta o disminución de trabajo durante la pandemia de COVID-19, porque la notificación del despido incausado, si bien fue cursada con anterioridad a la vigencia de la prohibición (30/03/2020), ingresó en la esfera de conocimiento de la actora el 03/04/2020, es decir, vigente la prohibición.
Es decir, hace una aplicación armónica del principio recepticio de las comunicaciones laborales y la ya sabida noticia de que se iban a prohibir los despidos. Léase aplica la norma y la adapta a la realidad totalmente de urgencia que vivimos.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, en los autos Bernal Betancourt, Douglas Jose c. Norprox S.A. s/ Medida cautelar • 24/06/2020, Cita Online: AR/JUR/32353/2020. Se dijo:
1 – La sentencia que admitió la medida cautelar solicitada y, por lo tanto, intimó a la demandada para que, dentro del plazo de tres días, proceda a la reincorporación del trabajador despedido mientras estaba vigente la prohibición de despidos prevista en el Decreto 329/20 debe confirmarse, pues las circunstancias fácticas detalladas en el escrito de inicio –respaldadas con la documental aportada- y que sirvieron de sustento de la sentencia dictada en origen, dan cuenta prima facie del peligro en la demora y de la verosimilitud del derecho que se invoca.
2 – En el contexto de emergencia sanitaria, mediante el Decreto 329/20, se prohibieron los despidos sin justa causa, y, por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días (prorrogados mediante el Decreto 487/20220 por sesenta días más), pues bien ante ello se dispuso que esos despidos no producirán efecto alguno manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones.
3 – No se puede soslayar la finalidad protectoria del empleo establecida por el Poder Ejecutivo Nacional mediante las distintas normativas que en este estado de emergencia sanitaria mundial se vienen dictando, así pues resulta congruente acatar, en primer lugar la regla jurídica que manda “no distinguir cuando la ley no distingue” y, en segundo término, la preservación de los puestos de trabajo en tal contexto de excepción. Máxime la dificultad —más que evidente— de que el aquí accionante pueda hacerse de un nuevo puesto de trabajo ante el aislamiento social preventivo y obligatorio que aún sigue vigente.
Este ultimo fallo reseñado es una aplicación exegética impecable del decreto 329/20.
Por último la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, en los autos: Peña Salcedo, Ysabel Zuleika c. 25 Horas S.A. y otro s/ Medida cautelar • 23/06/2020, Cita Online: AR/JUR/32349/2020. Dijo:
1 – Resulta de público y notorio conocimiento que declarada la pandemia por Covid-19 se dictó el Decreto 297/20 por el cual se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. En tales condiciones, mediante el Decreto 329/20 se prohibieron los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor y en tal marco se dispuso que los despidos operados desde su vigencia no producirán efecto alguno manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones.
2 – En orden a la responsabilidad que se pretende respecto de la codemandada; con fundamento en los términos del artículo 29 LCT, argumentado la trabajadora que aquella era su real empleadora y la empresa que la había registrado era un sujeto interpuesto; se observa que los elementos que se acompañan hasta el presente lucen suficientes -de manera provisional- para formar convicción sumaria sobre la existencia de la interposición invocada, por lo que corresponde modificar el fallo apelado y establecer que la medida cautelar en cuestión alcanza a ambos demandados.
3 – El Decreto 329/2020 ha tenido por objeto impedir la consumación de despidos durante el lapso en el que se mantenga el aislamiento social preventivo y obligatorio, sin efectuar distinción alguna, cuando como en este caso, la decisión rupturista se proyecta sobre el período de prueba.
4 – Las circunstancias fácticas de autos dan cuenta del peligro en la demora y de la verosimilitud del derecho que se invoca, tomando en consideración, asimismo, la finalidad protectoria del empleo establecida por el Poder Ejecutivo Nacional mediante las distintas normativas dictadas en el estado de emergencia sanitaria mundial, sin que los restantes aspectos instalados en el memorial en examen, resulten atendibles pues se proyectan sobre el fondo mismo de la cuestión sustancial de la contienda y deberán ser eventualmente elucidados al momento de emitir el pronunciamiento definitivo en la causa.
Se vera que en este ultimo fallo reseñado la cámara no solo aplica exegéticamente el decreto 329/20 sino que aplica razonablemente el art. 29 de la LCT haciendo responsable de las consecuencias jurídicas de la nulidad del despido al verdadero empleador de la trabajadora.
4.- Jurisprudencia de la Provincia de Jujuy.
Para concluir este trabajo me permito reseñar el único antecedente jurisprudencial dado en la Justicia de la Provincia de Jujuy sobre la aplicación del Decreto 329/20.
El antecedente analizado se dio en el marco del Expte. C-161822/20, caratulado: “MEDIDA AUTOSATISFACTIVA: GODOY MERCADO MARCELO FABIAN c. PUSSETTO SALTA SOCIEDAD ANONIMA”, tramitado por ante la Sala N° 1 del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy, sentencia del mes de junio de 2020 que fue dividida.
En estos obrados estamos en el escenario, ya analizado en la jurisprudencia nacional, en el que un dependiente fue despedido sin justa invocación de causa amparándose en el periodo de prueba.
El voto de la minoría, el cual considero ajustado a derecho por las consideraciones dadas en el presente trabajo, dijo:
Que resulta indudable que nos encontramos ante un contrato de trabajo en el período de prueba, a tenor de lo que autoriza el art. 92 bis de la LCT, habiendo ingresado el actor en fecha 12.02.2020, según se desprende del recibo obrante a fs. 10. Tal modalidad significa que durante el periodo de prueba cualquiera de las partes está legitimada para denunciar la relación de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria, constituyendo dicho período el tramo inicial del contrato por tiempo indeterminado y la rescisión unilateral sin invocación de causa decidida por la empleadora es un despido sin causa que no le trae aparejada consecuencias indemnizatorias. En el caso de autos, la empleadora extinguió el vínculo laboral que lo unía con el actor dentro del período de prueba… No obstante ello considero que el despido producido por Pussetto Salta S.A. durante el período de prueba queda alcanzado por la prohibición del art. 4 del DNU 329/2020 y decreto 487/2020 el que no efectúa distinciones y sabido es que: “ubi lex nos distinguit nec non distinguire debemus”; donde el legislador no distingue como juzgadores no debemos distinguir; tal normativa no deja de lado su aplicación a los contratos durante el período de prueba; de tal suerte la extinción del contrato es nula debiendo disponerse la reincorporación del Sr. G. al puesto de trabajo que ocupaba antes de la rescisión, obviamente con el pago de los salarios caídos, restitución que debe ir hasta el vencimiento del plazo establecido en el referido DNU 329/2020 y el ampliatorio decreto 487/2020.
Continua diciendo con gran claridad el voto del Dr. Chazarreta:
Sabido es que la pandemia del COVID19 ha revolucionado el ámbito del derecho del trabajo, generando una hiper actividad regulatoria de parte del Poder Ejecutivo Nacional, entre las cuales se constituyó el DNU 329/2020 que entre otras cosas dispone la prohibición de despedir por un período de 60 días y tal normativa no permite distinciones entre quienes hayan alcanzado estabilidad relativa impropia y trabajadores que no gozan de estabilidad por encontrarse en período de prueba; el mismo está dirigido al trabajador como sujeto de preferente tutela, mas aun en estas circunstancias de pandemia por Covid 19 por lo que la normativa constitucional y legal debe extremarse a fin de garantizar dicho estatus preferencial del trabajador y su familia, solo basta citar el art. 14 bis de la CN el que debe interpretarse con sentido ampliamente protectorio de los derechos laborales y sociales; por lo demás existe normativa internacional aplicable, los convenio de la OIT y sus recomendaciones (documento del 20.03.2020).- Que ante la magnitud del fenómeno de la pandemia el Estado también ha ocurrido en auxilio de los empresarios-empleadores al disponer el financiamiento del pago de hasta el 50 % de los salarios del sector privado, asistencia estatal que está destinada a garantizar el pago de los salarios de los trabajadores en relación de dependencia al haber dictado en plena cuarentena el DNU 376/2020 como ampliatorio de los alcances del DNU 332/2020 que dispuso la creación de los denominados ATP.
Como se ve, el voto analizado abarca todas las cuestiones planteadas en le presente trabajo ya que distingue claramente entre despido y consecuencias indemnizatorias, que el trabajador es sujeto de preferente tutela y mas en momentos de pandemia y a su vez las distintas medidas adoptadas por el Estado Nacional para mantener el empleo.
Sin embargo este voto que es técnicamente impecable fue el voto en minoría.
El voto de la mayoría fue redactado por el Dr. Domínguez y adhirió al mismo el Dr. Calderón (Juez en lo Civil y Comercial de 1ra instancia habilitado en el Tribunal del Trabajo).
Para rechazar la medida autosatisfactiva dijo el Dr. Domínguez:
Dicho lo cual y encontrándonos en pleno período de prueba del contrato de trabajo (Art. 92 bis de la LCT), en mi opinión, la medida no puede tener resolución favorable por los argumentos que sucintamente expondré.
En primer lugar, el Decreto 329/2020 al ser una norma de excepción al régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo, debe ser de interpretación restrictiva. En ese orden, si realizamos una interpretación exegética de las dos normas en cuestión, vamos a observar que la disposición del DNU 329/2020 no alanza al período de prueba. La norma dictada por el Poder Ejecutivo Nacional, en su Art. 2° prohíbe los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución del trabajo o fuerza mayor, mientras que el Art. 92 bis de la LCT se refiere a que cualquiera de las partes podrá extinguir la relación sin motivo y sin derecho a indemnización alguna a causa de la extinción el vínculo. Como podemos ver, no estamos frente a un despido sino ante una extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba. Entender lo contrario bajo el argumento de “donde la ley no distingue el juzgador no debe distinguir”, en los casos de los contratos a plazo fijo, de temporada y eventual (Arts. 93 y ss., 96 y ss. y 99 y ss. y cctes. de la LCT), si el plazo de vencimiento del contrato -culminación de la temporada o de la eventualidad- cayese dentro del período que comprende el Decreto 329/2020, llegaríamos a lo paradójico que el empleador no podría dar por concluido el plazo, la temporada o la eventualidad, obligándolo a mantener una relación contractual a contrario de lo originariamente pactado y en clara violación de la seguridad jurídica que debe imperar en cualquier vínculo jurídico.
Lamentablemente el voto de la mayoría denota un claro desconocimiento del derecho del trabajo por parte del juez en cuestión ya que asimila el periodo a prueba a una modalidad contractual (error común en los legos en derecho laboral, imperdonable en un juez del trabajo).
El periodo de prueba es un lapso de tiempo (tres meses) con el que cuentan las partes, en el marco de un contrato por tiempo indeterminado, tienen la posibilidad de rescindir el contrato sin consecuencias indemnizatorias.
Ahora la forma en que un empleador pone fin a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado es mediante un despido, ahora este despido puede o no acarrear consecuencias indemnizatorias.
En el caso en que un empleador despida a un trabajador durante el periodo de prueba no trae aparejado ninguna consecuencia indemnizatoria, salvo un preaviso de quince días (15 días) en caso de que no se le haya otorgado dicho plazo.
No existe en el marco jurídico laboral la recisión de un contrato a prueba porque el mismo es lisa y llanamente desconocer el derecho ya que como se viene diciendo el periodo de prueba no es una modalidad contractual autónoma como si lo son el contrato a plazo fijo y el eventual.
El juez sentenciante nuevamente confunde el derecho del trabajo al establecer como modalidad autónoma contractual el contrato por temporada ya que el mismo se trata de un contrato por tiempo indeterminado con prestación discontinua.
En concreto el tribunal sentenciante lo único que hace es confundir el derecho del trabajo y justamente distinguir donde no debe distinguir.
Sin embargo y luego de confundir claramente instituciones del derecho del trabajo el sentenciante intenta justificar su postura de manera, al menos, curiosa.
Dijo:
En segundo lugar, si bien la jurisprudencia y doctrina se hayan divididas en relación, si durante el período de pruebas existe o no contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sin pretender ingresar a tal disquisición, entiendo, que de una interpretación de la propia norma del Art. 92 bis de la LCT, nos encontramos frente a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado celebrado durante esos tres primeros meses a pruebas; en tal período, el trabajador goza de los derechos otorgados por las leyes pero no de la estabilidad impropia sustentada por nuestro sistema laboral . Y es esa estabilidad, la que en definitiva protege el DNU 329/2020; pero cuando el trabajador se encuentra incurso en el período de pruebas esa estabilidad aún no se ha logrado, ya que tal período ha sido impuesto por el legislador con la finalidad que ambas partes –obrero y empresario- analicen, si les es convenientes el vínculo de trabajo que las puede ligar en forma ininterrumpida e indeterminada; es durante ese lapso que el trabajador podrá examinar si las condiciones de trabajo que le impone el empleador le son convenientes en relación a sus expectativas laborales, mientras que el empleador, analizará si ese trabajador que está por contratar por tiempo indeterminado, cumple con sus necesidades. En sentido similar nuestra doctrina ha expresado que “…Es pacífica la doctrina al considerar que toda relación laboral se inicia como un contrato a tiempo indeterminado, aun cuando se encuentre transitando el período de prueba, pero no puede ni debe confundirse dicha circunstancia con estabilidad; dicha condición ha de adquirirse únicamente cuando los trabajadores demuestren aptitudes y pericia suficiente para el puesto al cual se han postulado y que dicha relación sea conveniente para ambas partes… En esta misma postura se ubican los maestros Jorge Rodríguez Mancini y Juan Confalonieri al considerar que el período de prueba es una institución cuya piedra fundamental se ubica la aceptación recíproca de las partes del contrato a través de analizar, a través de un análisis de aptitudes, destrezas, y conveniencia, si la relación resulta beneficiosa para ambas partes…” (Santiago L. SFEIR, “La Aplicación del Art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo en tiempos de COVID-19: La Validez del DNU 329/2020 como Norma de Emergencia”; La Ley Online AR/DOC/1163/2020). En conclusión, la extinción del contrato de trabajo durante el período de pruebas, no es un distracto sin justificación de causa, sino que muy por el contrario, el mismo está fundado en las facultades que el Art. 92 bis de la LCT le otorga a ambas partes; de lo contrario, el trabajador estaría adquiriendo una estabilidad que durante el período de pruebas aún no goza y se obliga al empleador –en virtud del estado de emergencia por pandemia- a tomar a un trabajador por tiempo indeterminado en clara violación a lo dispuesto por el citado artículo y alterándose abiertamente la esencia del instituto. Finalmente, y si bien es cierto, que en materia laboral existen como principios rectores –entre otros-, el “protectorio” e “indubio pro operario” en virtud que en toda relación laboral la parte débil de la misma siempre será el trabajador, en mi opinión, su aplicación bajo las actuales circunstancias, nos impone a quiénes tenemos el deber de administrar justicia, de un mayor esfuerzo en la búsqueda de la equidad en la resolución de los conflictos, sin perder de vista los principios eludidos, pero tampoco, sin dejar de observar que la actual crisis económica y sanitaria que vive nuestro País ha involucrado a todos los sectores productivos de la sociedad y no sólo a una parte de ella; por lo que, en esa exploración del equilibrio, no debemos alterar la naturaleza jurídica del período de pruebas; el cual reitero, permite, bajo el cumplimiento por parte del empleador de las reglas establecidas en el Art. 92 bis de la LCT, que cualquiera de las partes dentro de los tres primeros meses extinga el contrato sin invocación de ninguna causa y sin derecho a indemnización alguna. Por los fundamentos expuestos, me voy a pronunciar por el rechazo de la acción intentada con costas.
La primera parte de lo argumentado por el sentenciante no hace más que ser totalmente auto contradictorio con el primer justificativo dado ya que se desdice en relación a la naturaleza jurídica del periodo de prueba pero una vez mas se confunde al intentar no definir como despido la recisión de un contrato por tiempo indeterminado en el periodo de prueba por el mero hecho de no traer acarreada consecuencias indemnizatorias.
Claramente confunde conceptos tan básicos como despido con las consecuencias del mismo.
A su vez entiende, sin dar justificativo alguno, que el Decreto 329/20 protege la estabilidad impropia que adquiere el trabajador una vez transcurrido el periodo de prueba, cuando a todas luces lo que prohíbe el decreto analizado es el despido sin invocación de causa, como se viene diciendo una vez mas confunde el sentenciante el despido con su consecuencia jurídica que puede o no ser la pertinente indemnización.
Por último, no merecen demasiadas consideraciones por lo carentes de fundamentaciones ponderar la equidad en contra del principio protectorio.
Se vera que para este Tribunal es más equitativo permitir el despido de un dependiente de una Concesionaria de Autos (uno de los sectores menos castigados por la pandemia) que aplicar el principio protectorio e intentar igualar la hiposuficiencia de un dependiente en pos de una empresa. Ergo el daño que sufre un trabajador que no va a poder encontrar trabajo es menor, según el sentenciante, al que sufriría una Gran Empresa no afectada directamente por la pandemia. Raro criterio de equidad.
Es tan raro y antojadizo el criterio de equidad puesto en manifiesto por el sentenicante que hasta impone las costas al trabajador que fue despedido sin invocación de causa en el periodo de prueba.
5.- Conclusión.
Como conclusión me permito resaltar que el Decreto 329/20, con sus respectivas prorrogas es constitucional ello en razón del anclaje constitucional que tienen los principios más básicos del Derecho Laboral, como así también su desarrollo legislativo a partir fundamentalmente de la LCT.
El legislador, en el caso puntual de emergencia a partir del Decreto de Necesidad y Urgencia analizado, priorizo la parte hiposuficiente del contrato de trabajo y potenció de manera razonable el principio protectorio.
Lamentablemente la jurisprudencia jujeña no estuvo a la altura de las circunstancias y con una visión totalmente sesgada y que atrasa mas de un siglo de conquistas laborales equiparo el efecto de la pandemia a una empresa con el de un trabajador.
Bibliografía.
https://revista-ideides.com/normas-laborales-en-la-emergencia-economica-y-como-consecuencia-del-covid-19-dnu-329-2020-bo-31-3-202020-dnu-332-2020-bo-1-4-2020-y-res-mtess-279-2020-bo-1-4-2020/ Autor: Julio Armando Grisolia 28/4/2020.
https://revista-ideides.com/la-implicancia-del-covid-19-en-las-relaciones-laborales/ Autores: José Alberto García y Marcos Carattoni 3/4/2020.
https://revista-ideides.com/breve-historia-del-coronavirus-y-las-relaciones-del-trabajo/ Autora: María Elena López, 1/7/2020.
https://revista-ideides.com/prohibicion-de-despidos-doble-indemnizacion-y-limite-de-suspensiones/ Autor: Julio Armando Grisolia 8/10/2020.
https://revista-ideides.com/normas-y-contingencias-laborales-como-consecuencia-del-covid-19-julio-setiembre-2020/ Autor: Alberto Chartzman Birenbaum 8/10/2020.
https://revista-ideides.com/algunas-reflexiones-en-torno-a-la-prohibicion-de-despidos-dnu-329-2020-analisis-sobre-su-constitucionalidad/ Autora: Norma Llatser 4/11/2020.
https://dediego.com.ar/wp-content/uploads/2020/06/Diario-25-6-20_CTP.pdf
Actualidad en jurisprudencia provincial vinculada al COVID-19; Chiacchiera Castro, Paulina R.; Publicado en: LLC 2021 (febrero), Cita Online: AR/DOC/153/2021.
Reincorporación de trabajadora embarazada en período de prueba y su relación con la prohibición de despedir; Rodríguez, Sergio Omar; Publicado en: LA LEY 22/09/2020; Cita Online: AR/DOC/2465/2020.
* Autor: Ab. José Alberto García, Diplomado en Derecho Individual del Trabajo; Maestrando en Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internaciones de la Universidad Nacional de Tres de Febrero; Ponente en distintos Congresos Nacionales e Internacionales; Ternado el Concurso a Juez del Tribunal del Trabajo de la Provincia de Jujuy; Delegado Regional Jujuy (2016 a 2018) y Jefe de Agencia Territorial Jujuy (2020 a 2021) del Ministerio de Trabajo Empelo y Seguridad Social; Miembro del Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de Jujuy (2019 a 2021); Docente de la Materia Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Jujuy; pero sobre todo un apasionado del Derecho del Trabajo.
“La abogacía es la mas nobles de las profesiones o el mas vil de los oficios, todo depende de la ética con la que se ejerza”; me permito agregar que esta guía es aplicable también para la judicatura.