En este trabajo se pretende hacer un repaso de la normativa internacional y nacional concernientes a brindar protección a la mujer ante un despido discriminatorio en razón a su maternidad. Especialmente en las leyes incorporadas a nuestra normativa en las últimas décadas, a través de la ratificación de diferentes instrumentos internacionales.

Tanto las normas constitucionales como los instrumentos de derechos humanos de los que hablaremos en este trabajo prohíben la discriminación con base en ciertas categorías o criterios de diferenciación expresamente señalados. Estas categorías son llamadas “categorías sospechosas o prohibidas” conformada por las diferentes razas, el género, la religión, la opinión política, el origen nacional o social, la posición económica y las características físicas, entre otras.

Por otro lado, se explorarán las diferentes interpretaciones que realiza la doctrina en cuanto a la implementación del plexo normativo actual referente a la protección contra toda violencia hacia la mujer.

Por último, se analizarán diferentes posturas adoptadas por nuestros magistrados de la Justicia Laboral en diferentes situaciones que no fueron taxativamente expuestas en la Ley 20.744 y la utilización de los instrumentos internacionales para la fundamentación de sus fallos.

En la conclusión se realizará una interpretación de la situación actual en cuanto a la receptación de los derechos referidos a la protección integral de la mujer en situación de maternidad en el ámbito laboral, receptados en la normativa nacional y en los instrumentos internacionales que nuestro país se ha comprometido a incorporar.

NORMATIVA INTERNACIONAL

Instrumentos internacionales incorporados al bloque constitucional referidos a la protección de las mujeres en estado de maternidad.

Estos instrumentos fueron incorporados a la Constitución Nacional con la reforma constitucional del año 1994, a través del art. 75 inc. 22:

-Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, 1948., respecto al Derecho de protección a la maternidad y a la infancia, en su artículo VII, dispone “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”-

-Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 como un ideal común para todos los pueblos y naciones. La Declaración establece los derechos humanos fundamentales que deben protegerse en el mundo entero y ha sido traducida a más de 500 idiomas.

La misma en su art. 25 inciso 2 dispone “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

-Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nueva York 1966, aprobado por Ley No 23.313, del 17 de abril de 1986 en nuestro país. El mismo, en su art. 10, inciso 2 establece que “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”

-Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Naciones Unidas 1979), incorporada por nuestro país a través de Ley N° 23.179, sancionada el 8 mayo de 1985. se presta especial atención en su art. 11 inciso f 2 cuando dictamina:

Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y, asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a)Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.

-La Convención sobre los Derechos del Niño (1989), aprobada por la Argentina a través de la Ley 23.849 en el año 1990, establece en su artículo 24 inciso d) que el estado “debe asegurar la atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada de las madres”.

-Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – «Convención de Belem do Pará», ratificada por la ley 24.632 en marzo de 1996. En su art. 3 dispone que “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”; en su art. 4 indica que además “…tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos …. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia…”; art. 6 “…el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación…” entre otros. Además, esta ley impone deberes y medidas de protección que deberán brindar los Estados parte, incluyéndolas en su legislación nacional y como mecanismo de control estos deberán elevar informes sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de estas.

La Dra. Picón¹, en el marco del primer encuentro del Congreso De Derecho Laboral Y Relaciones Del Trabajo Virtual 2021 celebrado en nuestro país, realizó una ponencia sobre la violencia ejercida a la mujer en el ámbito laboral, alegando la importancia de este bagaje de derechos internacionales, que mencionamos anteriormente y que integran nuestro bloque constitucional, expresando que:

…este derecho internacional de los Derechos Humanos es eficaz para la protección de las situaciones actuales porque son instrumentos vivos que acompañan la evolución de los tiempos y del medio social en que se ejercen los derechos protegidos; pero también se expresan en una dimensión Inter temporal respaldada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que permite analizar su proyección a las nuevas problemáticas de violencia de género…

Resulta indudable que con el cambio de paradigma cultural que se evidencia globalmente y que se vuelca al mundo a través de los medios y redes sociales, las normativas protectorias de los derechos humanos también deben adaptarse a través de mecanismos y medidas que los Estados deben adoptar, a fin de garantizar su cumplimiento.

Organización Internacional del Trabajo

También existen organizaciones internacionales, como la (OIT), Organización Internacional del Trabajo, única agencia ‘tripartita’ de la ONU, que reúne a gobiernos, empleadores y trabajadores de 187 Estados miembros a fin de establecer las normas del trabajo, formular políticas y elaborar programas promoviendo el trabajo decente de todos, mujeres y hombres.

¹ Canal “Soy Jurista”. (22 de noviembre de 2021) Picón Liliana, ponencia brindada en el marco del primer encuentro del “Congreso De Derecho Laboral Y Relaciones Del Trabajo Virtual 2021”. [Archivo de video Youtube. https://www.youtube.com/watch?v=ChTtS1CCX7c&list=PLyn5LCXw1gNS_DpSLbb3MbUadivWIMkEw &index=3

Los Estados, evalúan estos instrumentos y si están de acuerdo, ratifican y adhieren a su normativa, comprometiéndose a implementarlos, aunque algunas veces estos realizan algunas reservas.

Convenios de la O.I.T.

Respecto a la protección de la maternidad, la O.I.T. ha celebrado convenios y redactado recomendaciones sobre la importancia de que los Estados parte protejan tanto a la mujer trabajadora embarazada como a su hijo.

Convenio Nº3 “Convenio sobre la protección de la maternidad”², celebrado en 1919 y ratificado por nuestro país el 30 de noviembre de 1933.

Configura uno de los primeros convenios de la O.I.T. y el primero estipulado para proteger a las mujeres trabajadoras durante el período de embarazo. Comienza haciendo definiciones sobre los términos empresas industriales y comerciales (públicas o privadas) y el alcance de estos, pero no de manera taxativa, sino meramente enunciativa ya que establece “A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales, principalmente […]” el término “principalmente” marcaría esa diferencia. Establece una única excepción: aquellas empresas familiares, en las que sólo estén empleados los miembros de una misma familia. Realiza una aclaración reconociendo los derechos a las mujeres, aunque no estén casadas y sus hijos no sean legítimos (no debemos olvidar que el uso de esta distinción se debe a que el convenio fue celebrado en el año 1919).

El convenio reconoce un período de seis semanas después del parto en que la mujer no estaría “autorizada” a trabajar, así como también el derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto ocurriera probablemente en un término de seis (6) semanas. Establece la garantía de que durante el tiempo que permanezca ausente reciba las prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene (con un importe exacto fijado por la autoridad competente en cada país, satisfechas por el Tesoro

² Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), Convenio Nº3, recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_I D:312148:NO

público o por un sistema de seguro). Agrega además el derecho a la asistencia gratuita de un médico determinando que en caso de error de cálculo del médico o de la comadrona (otra vez debemos situarnos en la época) en la fecha probable de parto esto no impida que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho. Posteriormente al parto estipula un total de dos (2) descansos de media hora para permitir la lactancia.

Por último, declara “ilegal” el despido durante dicha ausencia o se lo comunique de manera que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.

Convenio 103 “Convenio sobre la protección de la maternidad”³, revisado en 1952 con entrada en vigor con fecha 07/09/1955, introduce algunos cambios a su antecesor. En el mismo se observa un avance cultural, íntimamente ligado a la fecha de su redacción, abandonando conceptos que habían quedado abstractos como “hijo ilegítimo”, entre otros. Pero más allá de esta salvedad, este convenio dispone un mínimo de 12 semanas de “descanso” por maternidad, que en caso de adelanto de la fecha de parto podrá ejecutarse posteriormente a él para cumplimentar el período. Dispone prestaciones en dinero y prestaciones médicas, concedidas en virtud de un sistema de seguro social obligatorio o con cargo a los fondos públicos, no menor a dos terceras partes del salario habitual. Amplía los permisos de lactancia, quitando el tope de dos (2) por la palabra “varios” y establece que el tiempo previsto para la lactancia debe contabilizarse como tiempo de trabajo y ser remunerado.

Convenio Nº183 “Convenio sobre la protección de la maternidad”⁴, celebrado en el 15/06/2000 con motivo de la necesidad de revisar el Convenio sobre la protección de la maternidad de 1952, y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad,

³ O.I.T., Convenio Nº103, recuperado el 22 de enero de 2022, del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_I D:312248:NO

⁴ O.I.T. Convenio Nº183, recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_I D:312328:NO

del mismo año. La inclusión más notable en este instrumento es el requerimiento a los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, incluyendo el mismo acceso al empleo. Además, insta a la prohibición de que se exija a una mujer solicitante de un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada, o a que presente un certificado acusando dicho examen. La única excepción a esta certificación solo podrá invocarse respecto a trabajos prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, así como los que puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo (que deberá estar previsto en la legislación nacional).

Tanto el Convenio Nº 103, como el Nº183 nacido para la revisión del anterior, no fueron ratificados por la Argentina debido a que, si bien prevén un período de licencia por maternidad mayor al reconocido por la Ley de Contrato de Trabajo, establece cláusulas que limitan los derechos de las trabajadoras.

Recomendaciones de la O.I.T.

Recomendación Nº12 “Recomendación sobre la protección de la maternidad (agricultura)”.⁵

Esta recomendación, redactada en el año 1921, configura un instrumento que fue retirado por decisión de la Conferencia Internacional del Trabajo en su 92a reunión, celebrada en 2004. Disponía que se adopten medidas de protección para garantizar a las mujeres asalariadas empleadas en las empresas agrícolas una protección, antes y después del parto, y que dichas medidas comprendan el derecho a un período de ausencia, (antes y después del parto) y a una prestación durante el mismo período, financiada con fondos públicos, o por un sistema de seguros.

Recomendación Nº95 “Recomendación sobre la protección de la maternidad”⁶

Redactada el 28 junio de 1952, esta recomendación amplía lo dispuesto en el anterior Convenio 103 de 1952. Actualmente fue desplazada.

Respecto a las prestaciones por maternidad, establece que el tiempo de descanso por maternidad otorgado, cuando sea necesario para la salud de la mujer, pueda prolongarse hasta cumplir catorce (14) semanas (en el convenio se disponían 12) y en casos individuales, mediante presentación de un certificado médico, poder realizar una prolongación suplementaria del descanso durante el embarazo y del descanso puerperal.

En cuanto a las prestaciones monetarias deberían ser fijadas, en lo posible, en un

100 por ciento de las ganancias anteriores de la mujer. Por otro lado, amplía el alcance de las prestaciones médicas, para proporcionar servicios vinculados a la asistencia de maternidad, incluidos insumos necesarios como la leche.

Establece facilidades para las madres lactantes y los hijos, determinando que se faciliten instalaciones destinadas a lactancia y que se destine un periodo para la misma de una duración mínima de una hora y media (que podría modificarse en caso de ser necesario, ante presentación de un certificado médico). En cuanto a la estabilidad del empleo establece tres motivos por los cuales podrían despedir a una mujer embarazada: falta grave, cesación de las actividades de la empresa donde esté ocupada o la terminación de su contrato de trabajo. Mientras dure la licencia por maternidad los derechos de antigüedad de la mujer deberían ser salvaguardados.

Por último, dispone que debe prohibirse la asignación de trabajo nocturno, horas extraordinarias a las mujeres embarazadas o lactantes, y sus horas de trabajo deberían estar distribuidas de suerte que puedan disfrutar de períodos adecuados de descanso. 2) El empleo de una mujer en trabajos considerados por la autoridad competente como peligrosos para su salud o la de su hijo debería estar prohibido

⁶ O.I.T. Recomendación Nº95. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_I D:312433:NO

durante el embarazo y durante tres meses, por lo menos, después del parto o durante más tiempo aún, si la mujer lacta a su hijo.

Recomendación Nº191 “Recomendación sobre la protección de la maternidad”.⁷ Redactada en Ginebra el 15/06/2000 y posteriormente actualizada.

Entre los cambios más significativos respecto a los demás instrumentos, esta recomendación establece, que se evalúen los riesgos del lugar de trabajo para mantener la seguridad y la salud de la mujer embarazada o lactante y de su hijo. Para esto dispone que (bajo presentación de un certificado médico) puedan eliminarse aquellos riesgos significativos, se puedan adaptar las condiciones de trabajo, o en su defecto, cuando dicha adaptación no sea posible se la traslade a otro puesto, sin pérdida de salario y que en caso de no poder hacer efectivo ese traslado, se le pueda otorgar una licencia remunerada (de conformidad con la legislación y la práctica nacionales).

Por otro lado, amplía la protección del niño recién nacido en caso de fallecimiento de la madre, instando a los Estados parte a que extiendan los días que tendría esa mujer de licencia al padre del niño, de modo que pueda ejercer los cuidados necesarios. También extiende la protección en caso de enfermedad o de hospitalización de la madre después del parto, requiriendo que se le otorguen días de cuidado al padre del niño.

En cuanto a la lactancia, promueve adaptar los permisos a las necesidades de la madre y el niño y en caso de ser posible (con el acuerdo del empleador) la mujer interesada podría agrupar las interrupciones diarias para la lactancia en un solo lapso, para permitir una reducción de las horas de trabajo, al comienzo o al final de la jornada.

Por último, introduce el término de “licencia parental” estableciendo que podría solicitarse una durante el período siguiente a la expiración de la licencia de

⁷ O.I.T, Recomendación Nº 191. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_I D:312529:NO

maternidad. Deja en manos de la legislación nacional para gestionar el período durante el cual podría otorgarse la licencia parental, así como la duración y otras modalidades de esta, pago de prestaciones parentales, goce y distribución de dicha licencia entre los progenitores empleados. Promueve la extensión del sistema de protección a los padres adoptivos, especialmente en lo relativo a las licencias, a las prestaciones y a la protección del empleo.

NORMATIVA NACIONAL

Constitución Nacional

En nuestra carta magna, nos encontramos plasmado de manera genérica en los art. 14 bis, en el 1er párrafo en cuanto habla de condiciones dignas de trabajo y protege a los trabajadores del despido arbitrario “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario […] y en el 3er párrafo cuando reza “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, […] la protección integral de la familia […].

Para Gelli⁸, Los derechos de la seguridad social constituyen una expresión de la justicia social, calificada por la Corte Suprema como «la justicia en su más amplia expresión» y cuyo contenido según el Tribunal, «consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización»⁹. El grado de desarrollo moral de un país se mide por el modo en que atiende las contingencias de la salud, la ancianidad, las necesidades básicas de las personas y las familias. A pesar de lo expresado, en nuestro país nos encontramos con cierto y reiterado incumplimiento sobre esta materia. En el caso del cumplimiento de estas contingencias por el ámbito privado, el Estado posee la obligación de control, así como también de suplimiento en caso de incumplimiento o ineficacia observado.

⁸ Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina: comentada y Concordada”, 4ta edición ampliada y actualizada. La Ley, 2009, p. 257.

⁹ CSJN, Fallos 308:1032. «Segundo, Daniel C. Siemens S.A.». 26/06/1986.

El seguro social obligatorio que incluye el seguro de salud, de vida, de empleo, de maternidad y de escolaridad opera como un instrumento de la previsión y la seguridad social.

Por otro lado, el art. 16 establece que ningún habitante de la nación será discriminado y refuerza ese aspecto en cuanto a lo laboral cuando reza “…Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”

La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias.

Para más abundamiento, el art. 75, inc. 23, incorporado mediante la reforma constitucional de 1994, atribuyó al Congreso Federal la competencia para dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo de la madre hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre, durante el período de embarazo y el tiempo de la lactancia.¹⁰

Ley Nº26.485 “Ley De Protección Integral A Las Mujeres”

Esta ley, fue sancionada en el año 2009 con motivo de brinda protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Entre otras cuestiones en su art. 6, inciso c, define la violencia laboral, entendiéndola como la discriminación que sufren las mujeres (en ámbitos públicos y privados) que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de una prueba de embarazo. Incluye también el quebrantamiento al derecho de igual remuneración por igual tarea o función, así como el hostigamiento psicológico con fines de exclusión.

¹⁰ Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina: comentada y Concordada”. 4ta edición ampliada y actualizada. La Ley, 2009, p. 216.

Además, esta ley, en el Capítulo II dispone una serie de medidas de protección en favor de las mujeres víctimas de violencia, que incluyen que puedan presentar la denuncia por violencia de género ante cualquier juez o jueza de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público, en forma oral o escrita (ellos deberán garantizar proteger su identidad). Habilita a los jueces que pudieren resultar incompetentes debido a la materia, a adoptar las medidas preventivas urgentes que estimen pertinentes, que las dependencias policiales remitan las exposiciones civiles en materia de violencia de género en un plazo de 24 horas a un juez competente, entre otras importantes disposiciones.

Ley Nº20744 “Ley de Contrato de Trabajo” (L.C.T.)

Esta ley, sancionada el 13/5/1976, con sucesivas modificaciones en la década de 1990, y proyectos de ley para seguir introduciendo modificaciones, sigue siendo el eje de la regulación de las relaciones laborales. En sus capítulos II y IV, en los arts.

177 a 179 y 183 a 186 respectivamente, dispone los derechos referidos a la protección de la maternidad.

En el art. 177, se prevé un descanso de 90 días por maternidad, distribuidos en 30-45 días anteriores a la fecha probable de parto, y los restantes hasta completar los 90 días, luego del nacimiento del hijo. Durante ese período la trabajadora conservará su empleo y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, garantizando que percibirá una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia.

Se establece que la trabajadora debe comunicar fehacientemente su embarazo, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha probable del parto, o bien puede requerir su comprobación por el empleador.

En caso enfermedad relacionada al parto que no le permita retornar a su puesto, podrá gozar de los beneficios estipulados en el art.208 de la ley

…en los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años

Respecto a la lactancia, en el art. 179 se estipulan dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, por un (1) año a partir de la fecha del nacimiento, extensible por razones médicas acreditadas. Asimismo, se estipula obligatoriedad a cargo del empleador, de las salas maternales y guarderías en las empresas en que trabajen más de cincuenta mujeres, cuestión que actualmente es muy difícil que se cumpla.

El art. 183 determina distintas situaciones con opciones en favor de la mujer, ellas son: que al terminar la licencia por maternidad retome a su puesto laboral en las mismas condiciones o rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 de la L.C.T.,(o mayores beneficios que estipulen estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo), con el requisito de tener un (1) año de antigüedad como mínimo, en la empresa (art 185 L.C.T.). Estas primeras dos opciones serán consideradas también para la trabajadora, en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo. Como tercera opción, al finalizar la licencia por maternidad, la trabajadora podrá optar por quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses (sin goce de haberes). La excedencia deberá ser informada (48) horas antes de vencer los plazos de licencia por maternidad del art. 177 L.C.T., y en caso de que no la informe y tampoco se incorpore a su puesto, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art 183 de la L.C.T.

Respecto al reingreso luego del período de excedencia, el empleador deberá otorgarle el cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; o un cargo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.

En caso de que la trabajadora no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, con la única excepción de que el empleador pudiera demostrar la imposibilidad de reincorporarla, percibiendo una indemnización (prevista en el artículo 183, inciso b).

En cuanto al despido por causa de embarazo se encuentra estipulado en el art. 178 de la L.C.T., el cual dispone que se presume razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto. Este tipo de presunción es considerada relativa o iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario que deberá acreditar fehacientemente la empleadora. Dicha notificación tiene que llegar a la esfera de conocimiento de la empresa y que sea fácilmente comprobable, por tal motivo lo correcto sería realizarla por escrito (telegrama o nota con firma de recepción). Cabe aclarar, que la jurisprudencia en forma excepcional resolvió que puede suplirse la falta de notificación si se demuestra que el empleador había tomado conocimiento del embarazo. Esto podría probarse en ciertas situaciones vivenciadas en el ámbito laboral, por ejemplo, como menciona Grisolía¹¹, “…si la persona gestante trabajadora comentó con varios compañeros su estado o si inclusive fue felicitada por la noticia por el empleador, o se le hicieron obsequios”.

En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización agravada (igual a la prevista en el artículo 182 de la L.C.T. que reza “En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245”.

Cabe destacar que este es uno de los artículos donde se torna más evidente la protección que quiso darle el legislador a la mujer en estado de maternidad y el castigo a este tipo de inconductas por parte de los empleadores, ya que el sistema establecido por la ley está indicando un ilícito que genera como sanción un agravamiento de la indemnización correspondiente.¹²

¹¹ Grisolia, Julio A. “Guía Práctica profesional. EL DESPIDO”. 7 Ed. Editorial Estudio, 2020, p. 93.

¹² Ferreirós, Estela “Daño Producido Por El Despido Y Su Reparación”. 1º Ed. Editorial Hammurabi, 2009, p. 134.

Es decir que estamos hablando de indemnizaciones que se acumulan a las que corresponden a la trabajadora por haber sido objeto de un despido arbitrario, no se excluyen, sino que configuran un agravamiento indemnizatorio. A la trabajadora encuadrada en esta situación, le corresponderá la indemnización por despido (art.

245 L.C.T.) más el agravamiento indemnizatorio (equivalente a trece meses de sueldo que, para su cómputo, se deberá considerar la remuneración habitual).

Este agravamiento indemnizatorio rige también para aquellas trabajadoras en período de prueba (art. 92 bis de la L.C.T.), con los mismos requisitos.

Respecto de la adopción, si bien es cierto que la ley solo hace referencia a “parto” “embarazo” y “gestación” no puede inferirse que las normas tuitivas hayan tenido la intención de excluir a la mujer adoptante de las garantías allí previstas.¹³

Aquellos casos en los que no corresponde la indemnización agravada, está configurado por las trabajadoras que se encuentren cumpliendo becas o pasantías (salvo que se pruebe fraude laboral que encubre un contrato de trabajo); o en las que haya un vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93 L.C.T.) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual (art. 99 L.C.T.), ya que, en estos casos puntuales, no se trata de una configuración de despido.

La excepción podría darse en hubiese una ruptura injustificada antes de concluir el tiempo pactado (ante tempus) por lo que allí operaría la presunción, correspondiendo el pago de tal indemnización.

Para más información, en su art. 158, la L.C.T. establece para los trabajadores hombres, un permiso por nacimiento de hijo de dos días.

En cuanto al tema de la discriminación, la L.C.T. en su art. 17 determina esta prohibición “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.

¹³ Grisolía Julio y Ahuad Ernesto “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”. 9º Ed. Editorial Estudio, 2020, p. 266.

Además, el art. 81 de la L.C.T. obliga al empleador a tratar por igual a todos sus empleados, haciendo la salvedad, a que pueda haber tratamientos diferentes que respondan a principios del bien común:

El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

Ley Nº27499 “Ley Micaela de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado”

Es importante mencionar también esta reciente ley, sancionada en octubre de 2019 y que lleva el nombre Micaela, por Micaela García, una joven de 21 años que fue asesinada en Gualeguay (Entre Ríos) por un hombre que tenía antecedentes penales por violación.

Establece en su art. 1, la capacitación obligatoria en los temas de género y violencia contra las mujeres para todas las personas que trabajan en la función pública, la organización queda en cabeza las máximas autoridades de los organismos públicos y las organizaciones sindicales correspondientes, que deberán garantizar la implementación de las capacitaciones (art. 2).

Por otro lado, en su art. 3 dispone que la autoridad de aplicación será el “Instituto Nacional de las Mujeres”

En los fundamentos de la sanción de la ley se citó el mensaje de la Corte I.D.H. en cuanto a que no es suficiente dar a conocer el contenido normativo sino que principalmente se deberían “proporcionar las herramientas que permitan visualizar

las desigualdades estructurales de las mujeres, de modo de generar una práctica transformadora”¹⁴.

Las máximas autoridades, además de la obligación de poner a disposición de todas las personas bajo su órbita de incumbencia las capacitaciones en género que cumplan con las observaciones internacionales mencionadas, deberán bregar porque cada uno de los integrantes de la institución se comporte de acuerdo con el marco constitucional, actuando con perspectiva de género.

Ley Nº23.592 De “Actos Discriminatorios”.

No podíamos dejar de mencionar esta ley, es una norma de alcance general que puede ser aplicada a cualquier rama del Derecho, y que, no habiendo sido diseñada para alguna disciplina específica, (tampoco para el Derecho Laboral) muchas veces se ve cuestionada su aplicación, interpretación y compatibilización con los institutos que regulan la legislación laboral.

Los bienes jurídicos tutelados por la ley que son el derecho a un trato igual y a no ser discriminado, resultan derechos fundamentales, con protección supralegal y se encuentran tutelados por el Jus Cogens.

La ley en su art.1 establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados [..]se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

¹⁴ Corte I.D.H. citada en los fundamentos del proyecto de ley 27.499. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio:

https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=1776-D-2017&tipo=LEY&fbclid=IwAR3mk WnFASiUcApMYmIhPeW0duYZa2kguBg9v0LR66UWnPQP0VA4Dh_CwmI

En los artículos siguientes habla del agravamiento de la pena en los delitos cometidos por persecución u odio, establece penas aquellos que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad incitando al odio. También obliga a los locales bailables a colocar carteles que visualicen el art. 16 de la CN, estableciendo multas para aquellos propietarios que no lo cumpliere.

En opinión de Ferreirós¹⁵:

…nos encontramos ante una ley pluscuamperfecta, porque sanciona el acto ilícito con la nulidad, le quita sus efectos y a ello añade la reparación material del hecho, es decir, los daños y perjuicios materiales y morales. En suma, el legislador ha entendido y expresado en la ley, la gravedad del acto discriminatorio, su absoluta ilicitud, y la necesidad de amparar a la sociedad de ese flagelo, y lo ha hecho, sin limitación alguna, tal como el tema lo amerita.

Se observa que nuestro país cuenta con bagaje importante de normativa internacional que integra el bloque constitucional, instrumentos internacionales con jerarquía superior a las leyes locales y leyes específicas incorporadas en los últimos años como las leyes 26.485 y la 27.499 que han venido a sanear vulneración de derechos en materia de género.

Por su parte, Llanos¹⁶ hace una observación respecto a normativa vigente

entendiendo que los intentos de abarcar todos los actos o comportamientos dentro del concepto de violencia laboral parecen esfuerzos marcadamente desmedidos.

…al incluir en este las intimidaciones acoso sexual acoso psicológico discriminación cuando se establecen formas o tipologías en las definiciones que aparecen en las leyes actuales en algunos casos haciendo hincapié en una relación desigual de poder cuando en realidad pueden darse en los distintos niveles jerárquicos existentes en las

¹⁵ Ferreirós, Estela. “Daño Producido Por El Despido Y Su Reparación”. 1º Ed. Editorial Hammurabi, 2009, p. 138.

¹⁶ Llanos Fabián, “Elogio de la Evolución. EL Enfoque de proactividad laboral”. Grupo Oslo Editores. 2019, p. 73.

organizaciones e instituciones sin que necesariamente se dé de un superior jerárquico a un subordinado o a varios de ellos…

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Despido discriminatorio por embarazo con plazo de art. 178 excedido.

Vanesa Antoñana, era una empleada de la firma “Falabella S.A.”¹⁷ que había

prestado tareas durante cuatro años en el sector decoración de la empresa y que luego de usufructuar la licencia por maternidad estipulada en el art. 177 de la L.C.T., al momento de su reintegro, no es restituida a sus tareas habituales. Por el contrario, su empleadora la destina a un puesto en el sector comunicaciones, que no guardaba relación alguna con las tareas que la trabajadora desempeñaba habitualmente y que amén de eso había sido creado a tal efecto. No obstante, al cumplirse un mes y días de su reintegro es desvinculada sin invocar causa alguna (habiendo vencido el plazo previsto por el art. 178 L.C.T.). La actora demanda a “Falabella S.A.” por considerar que el despido fue discriminatorio con motivo de su reciente maternidad.

El caso llega a la Sala VII de la C.N.A.T. donde se confirma la sentencia de primera instancia, en la que el a quo hizo lugar a la demanda entablada por entender que el despido de la actora fue discriminatorio y entendiendo además que había un daño moral que debía ser reparado. La demandada se agravia en cuanto a la conclusión del despido discriminatorio por no haber invocado causa alguna en el mismo, sosteniendo, además, que se violó el principio de congruencia debido a que la accionante no reclamó el resarcimiento del daño moral.

En su fundamento, el Juez de Cámara Néstor M. Brunengo expresó

…si bien es cierto que la accionada comunicó a la trabajadora su desvinculación sin invocar causa alguna, ello per se no puede llevar a descartar la existencia de una discriminación…no puede pretenderse que quien efectúe un acto discriminatorio, que se encuentra sancionado por nuestro ordenamiento legal, lo comunique expresamente y no intente encubrir el mismo bajo la apariencia de un mero acto discrecional incausado.

¹⁷ CNAT, Sala VII. Sent.Nº44.102. «Antoñana, Vanesa c/ Falabella S.A. s/ despido».15/02/2012

Respecto a la carga de la prueba el mismo magistrado citó la jurisprudencia de la

C.S.J.N. en la causa «Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo» que determinaba:

«resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, «prima facie» evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica»

El magistrado entendió que la demandada no había logrado acreditar que la desvinculación tuvo otra motivación, considerando que había indicios suficientes en el hecho de que, luego de que la trabajadora se hubiese desempeñado por cuatro años en el sector decoración, al reintegro de su licencia por maternidad se la destine a un puesto de comunicaciones creado para tal efecto.

En palabras de la Dra. Ferreirós,

la ley da cuentas de una presunción en los más claros términos de la ley procesal, y aplicando el principio protectorio al área formal, tal como corresponde, concreta el principio de «facilitación de la prueba» en una derivación al ámbito infraconstitucional del art. 14 bis.

En cuanto a la invocación de los plazos vencidos del art. 178, sostuvo que se debía tener en cuenta que la desvinculación se produjo al mes y días de vencido el plazo previsto por el art. 178 L.C.T., momento en el cual aún tenía vigencia el descanso diario por lactancia en los términos de art. 179 L.C.T.

Despido en período de prueba. Aplicación de multas.

La Sra. E. M. DEL V. P. C.¹⁸, en adelante la Sra. M., trabajaba como recepcionista en una agencia de viajes en jornada de 8 hs diarias que abarcaban horario nocturno,

¹⁸ CNAT, SALA VII. Sent. Nº41.099. «P. C., E. M. del V. C/ Golman Christian Ezequiel s/ Despido«. 25/07/08

(de 13:00 a 21:00hs) más el domingo en el que su jornada se extendía de 7:30 hs a 21:30hs, percibiendo un salario abonado sin recibo de sueldo y siendo compulsada a firmar documentación en blanco por un monto que no figuraba. Al mes y 15 días comunicó a su empleador mediante telegrama que se encontraba embarazada de 6 semanas, con fecha aproximada de parto el 15 de Setiembre de dicho año, poniendo certificado médico a su disposición. A raíz de esto, su empleador realizó negativas de tareas por lo que la Sra. M. intimó a otorgarlas. Al día 19 de enero, 4 días después de comunicar su embarazo, el empleador la despide invocando que la trabajadora se encontraba en período de prueba conforme al art. 92 Bis L.C.T. Por tal motivo, la trabajadora demanda a su empleador el pago de la indemnización agravada del artículo 182 de L.C.T. y se le entreguen los correspondientes certificados de trabajo (art.80).

El «a quo», luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide hacer lugar a la demanda sólo en lo concerniente a la entrega de los certificados de trabajo y al reclamo de determinados rubros,(como ser: haberes del mes de Enero y el correspondiente SAC, vacaciones proporcionales, preaviso), rechazando todo lo demás peticionado, por considerar que la accionante no logró acreditar los extremos fácticos sobre los que funda su reclamo, a pesar de que la Sra. M. había presentado como prueba el telegrama enviado donde notificaba su embarazo.

Al llegar a la Sala VII de la C.N.A.T., la Dra. Ferreirós hace un exhaustivo análisis del instituto del art. 92 de la L.C.T. yendo a las raíces de este y entendiendo que:

…el artículo 92 Bis establece, para el contrato por tiempo indeterminado, un período de prueba que, según entienden algunos autores, cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia. Resulta obvio que este período de prueba posee una duración determinada que marca la ley, con lo cual estamos en presencia de un plazo determinado y cierto porque sabemos cuándo va a ocurrir su vencimiento. Pero, además, es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad. …, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no

obstante, su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta…debe tenerse presente que está suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviera acompañada de presunciones de la existencia de otra causal, como puede ser la discriminación, el acoso moral, el acoso sexual, etc., debe entenderse que el empleador debe producir prueba que destruya dichas presunciones. La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, acompañados por la debilidad del tipo de condición, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el «onus probandi» y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc.

En suma, el período de prueba es un instituto útil, pero debe interpretarse y aplicarse con el cuidado que requiere tener en cuenta que la carencia de tan preciado bien, como es la estabilidad en el empleo, sólo puede ser tolerada a los fines de lograr una mejor y mayor perdurabilidad del contrato de trabajo y que no puede aceptarse la sospecha de su utilización con otros fines”.

El tema que ha planteado muy sabiamente la Dra. Ferreirós (y del que comparto postura) es cuestión muy discutida en la doctrina, como corrientes contrarias a este pensamiento encontramos a Martínez Vivot, Etala y Carcavallo¹⁹, que sostienen que la presunción no es admisible porque la propia ley eximió al empleador de expresar la causa de la extinción de la relación. Asimismo, se vio reflejado jurisprudencialmente en un fallo dictado por la Sala II de la C.N.A.T. en el año 2004

“cualquiera de las partes puede extinguir la relación, sin expresar causa al respecto, sin otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, y sin otras eventuales consecuencias laborales que las previstas en el citado art. 92 bis, L.C.T., y ello es así porque la conducta del empleador fue legítima «²⁰.

¹⁹ Vivot, Etala y Carcavallo, citados por Grisolia, Julio A. “Guía Práctica profesional. EL DESPIDO”. 7 Ed. Editorial Estudio, 2020, p. 99

²⁰ CNAT, Sala II. Sent. Nº92476. “Alvarenga, Cinthia Silvina v. Sistemas Temporarios SA y otro». 16/4/2004.

Grisolia²¹ por su parte, que se enrola en la postura de Ferreirós, destaca la diferencia en cuanto a la reforma que se aplicó al art. 92 bis de la L.C.T. a través del art. 2O, ley 25.877, que actualmente reza “… Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción«; pues la anterior ley 25.250 disponía que «…Durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En tal caso, dicha extinción no genera derecho indemnizatorio alguno…”. Esta frase indemnización con motivo de la extinción, estaría restringiendo la pérdida del derecho indemnizatorio a causales referidas a la naturaleza de ese contrato, es decir, que como manifestaba la Dra. Ferreirós, su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta.

La Magistrada prosigue en el fallo analizando el alcance del art. 178 de la L.C.T. que establece se presume razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto y su aplicación a este tipo de contratos, concluyendo que la mujer trabajadora, conserva la garantía de estabilidad por maternidad en el caso en cuestión. Esto es así porque la inmediata ruptura dispuesta por el empleador, luego de recibir el telegrama de la Sra. M. prueba la contemporaneidad y brinda un indicio. Sostuvo además que “el empleador es quien debe producir la prueba de que el despido obedeció a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa, pero y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso el embarazo)”.

En el mismo sentido, Ackerman²² sostiene que el empleador, para poder neutralizar la presunción hóminis a favor de la mujer, en su defensa debería acreditar que el despido no fue producto de una reacción segregatoria debido a su embarazo o maternidad.

La actora había reclamado también el pago de las sumas establecidas en el artículo 2º de la Ley Nº 25.323, que le había sido denegado en primer grado, a pesar de que el demandado no había podido acreditar su cumplimiento. En este punto, se hizo

²¹ Julio A. Grisolia “Guia Practica profesional. EL DESPIDO”. 7 Ed. Editorial Estudio, 2020, p. 99.

²² Ackerman M. “Ley de contrato de trabajo comentada” Tomo 1, Rubinzal – Culzoni. 2020.p. 830

lugar al reclamo atendiendo a la falta de pruebas y haciendo especial observación en la importancia de la aplicación a la función de esta norma que:

tiende a reparar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple correctamente con lo debido, y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la Ley y aquél que no las cumple, aun sabiendo que debe pagar.

Se hizo lugar además al reclamo efectuado por la actora a falta de la entrega del Certificado de Trabajo original (se le había entregado una copia) del art 80 de la

L.C.T. fundado en el cumplimento del art. 45 de la Ley 25.345, acción que provocó que la trabajadora no pudiera tramitar el fondo de desempleo que otorga la ANSES. En este punto la sala sentó un cambio de postura respecto al cumplimiento del Decreto Reglamentario Nº 146/01 (que establece que la intimación de entrega del certificado debería realizarse después de haberse cumplido 30 días corridos de extinguido el contrato de trabajo), y después de un extenso análisis fundado en el alcance de los decretos y la importancia de que estos no afecte la sustancia de la norma principal, la jerarquía de las leyes y la importancia de aplicar los principios que protegen al trabajador, actuando «iura novit curia», declaró la inconstitucionalidad del Decreto Reglamentario Nº 146/01.

Este fallo ejemplar habla de la posibilidad que tienen los jueces de suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal, con la importancia que esto acarrea, ya que en este particular caso la actuación de los jueces de cámara no solo revirtieron una sentencia desprovista de los principios protectorios de la ley laboral sino que procuraron reparar integralmente los daños causados a la mujer trabajadora que habiendo sido discriminada por su estado de gravidez, seguía sufriendo las consecuencias del incumplimiento de su ex empleador (no solo no había percibido las indemnizaciones correspondientes sino que además, ante la falta de entrega del certificado de trabajo original, no había podido tramitar el fondo de desempleo necesario para cubrir los gastos de su embarazo).

Despido por embarazo después de la interrupción natural del mismo. Reparación de daños morales.

Este es el caso de una trabajadora de un Call Center, la Sra. P²³, que se desempeñaba como telecobradora, realizando tareas de venta y cobranza telefónica en servicio de su empleadora, durante más de un año. Al quedar embarazada notifica fehacientemente a su empleadora y a los pocos meses, comienza a usufructuar una licencia médica por cursar un embarazo de riesgo. Durante ese período contando con 20 semanas de gestación, se produce la interrupción natural del embarazo. A las pocas semanas de tal infortunio, habiéndose reincorporado a su puesto de trabajo es despedida por su empleadora invocando en la comunicación extintiva, «causas de reestructuración».

La Sra. P entabla demanda contra su empleadora reclamando el despido del ar. 178 de la L.C.T y la reparación del daño moral. El juez en primera instancia dicto sentencia entendiendo que, independientemente de que el embarazo se hubiera interrumpido, la presunción legal estaba activada (ya que el despido aconteció dentro del periodo de sospecha establecido por el art. 178 de la L.C.T.) y correspondía condenar a la demandada a pagar la indemnización especial cuantificada por el art.182 L.C.T. porque la demandada no había podido acreditar que la causal del despido obedeciera a motivos diferentes.

La demandada apela el decisorio con fundamento en que la pérdida del embarazo de la trabajadora interrumpió el período de protección, debido a que dicha protección establecida por el legislador ya no resultaría eficaz porque se habían extinguido las causas que lo generaban (la maternidad); rechazando además el pago de la reparación por daño moral.

Al llegar a la Sala I de la C.N.A.T., la magistrada Vázquez se expresa analizando los hechos expuestos a lo que señala que el art. 178 de L.C.T.:

por su carácter de iuris tantum, admite prueba en contrario, lo cual implica que la norma dispensa de prueba a la trabajadora, quien debe demostrar únicamente

²³ CNAT, Sala I. Sent. Nº44732 “P.V.M. C/ Argentina Collection Agency Srl S/ Despido”. 28/09/2020.

los presupuestos de aplicación, mientras que al empleador le corresponde acreditar que la desvinculación obedeció a causas distintas.

En tal sentido Ackerman sostiene, tal como afirmaba Centeno, que el despido debe ser fundado o causado entendiendo que la ley exige como fundamento de la prueba en contrario, que se demuestre no solo la causa del despido sino además la de su eficiencia²⁴. Es decir que debe tratarse de una causa justa (art. 322 L.C.T.), fuerza mayor o la falta u disminución de trabajo e, incluso, la reestructuración general o parcial de la empresa. Cuestión esta última que, si bien fue invocada por la empleadora como causa del despido, en la presentación de pruebas, no logró luego acreditar eficientemente.

El fallo continúa analizando el plazo establecido en el art. 178 de la L.C.T. que quedaría configurado en dos períodos (siete meses y medio antes o después del parto), en el primero la mujer trabajadora debe informar su embarazo, por tal, este primer plazo estaría protegiendo a la mujer embarazada y si bien en el segundo período debe informar el nacimiento con o sin vida, o en su caso la interrupción de la gestación, la protección va dirigida a la madre. Justifica esta distinción que sigue al pensamiento de Fernández Madrid entendiendo que esta protección es exigible con mayor rigor porque la madre frustrada puede quedar en precarias condiciones síquicas y físicas que ante un despido, podrían agravarse.

La magistrada prosigue señalando que el art. 177 de L.C.T. que dispone que durante la gestación y (a partir de la notificación del embarazo), el derecho a la estabilidad tiene carácter de derecho adquirido, se encuentra en armonía con la importancia social de la maternidad que estable tanto el Preámbulo de la C.E.D.A.W., “Convención para la Eliminación de Todas las Normas de Discriminación Contra la Mujer” (que integra el bloque constitucional) como también sus artículos 4 ap. 2 y 11 ap. 2, que instan a los Estados parte a adoptar medidas encaminadas a proteger la maternidad, prohibiendo, (entre otras acciones), el despido por motivo de embarazo. Menciona luego el art. 6 de la ley 26.485, llamada de Protección Integral a las Mujeres, que también garantiza tanto los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)

²⁴ Ackerman M., “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Tomo II. Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 358.

como los reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), ratificada por la ley 24.632. Por último, hace referencia a la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que señala que en una relación laboral (del derecho privado), existe una obligación de respeto de los derechos humanos, esto debido a que “de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes)”.

Posteriormente hace referencia a la aplicación de la ley 23592, la cual no quedaría invalidada, puesto que “cuando se denuncia una discriminación por embarazo, el sujeto protegido es primordialmente la mujer”.

Respecto a la reparación del daño moral, la Dra. expresó que este “…es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria…”.

Su traducción en dinero persigue el fin de hacer asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido como una manera de compensar un detrimento que, de otro modo, quedaría sin resarcir. Así lo dispone el art. 1741 CCyCN “…Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo…” que adquirió rango constitucional a través del artículo 75 inc.22 de la Constitución Nacional, en el artículo 5 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica aprobado por nuestro país en la Ley 23.054 “… Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral…”.

Para Lorenzetti²⁵, esta modalidad expresada en el art. 1741 del CCyCN “atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial” esto se lograría a través de las cosas, bienes, distracciones, actividades, etc, que podría adquirir la víctima y que le permitirían “obtener

²⁵ Lorenzetti, R. “Código Civil Y Comercial De La Nación Comentado”. Tomo VIII. Rubinzal – Culzoni, 2015, p. 503.

satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”²⁶, que en igual sentido afirmaba nuestro tribunal supremo.

En el fallo se continúa fundamentando que del análisis detallado de las pruebas testimoniales presentadas se logra inferir que la trabajadora podría haber sido despedida por baja productividad, no obstante, el perito contador informó que la actora logró alcanzar los premios por productividad antes de comenzar con la licencia por embarazo de riesgo, período en el cual no estaba trabajando por lo cual no le sería exigible tal productividad. Por tal, la empleadora invocando un falso motivo de “restructuración” obró de mala fe violando el principio consagrado en los arts. 62 “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de este…con criterio de colaboración y solidaridad” y art. 63 “…Las partes están obligadas a obrar de buena fe…” de la L.C.T.

Grisolia²⁷ sostiene que los deberes genéricos pretenden evitar, el ejercicio abusivo de los derechos, las conductas contradictorias y el actuar violatorio de la doctrina de los actos propios y que estos deberes además conllevan implícito un deber de lealtad, que guía a las partes hacia un actuar de cooperación permanente y constante.

Sin dejar de apreciar que el empleador se encuentra en una posición mejor que su empleado no debemos olvidar que la buena fe debe primar en la relación laboral, no se trata de una enemistad o una rivalidad empleador – trabajador, sino de una relación de dependencia o subordinación. Por un lado, el trabajador ofrece su fuerza de trabajo y se somete a las decisiones e instrucciones de su empleador (respecto del trabajo) y por su parte, este, asume el compromiso de pagarle una remuneración pactada respetando su dignidad en cuanto al aspecto laboral y personal.

²⁶ CSJN. Fallos 334:377. «Baeza, Silvia Ofelia c/Provincia de Buenos Aires y otros s daños y perjuicios «. 4/12/2011.

²⁷ Grisolía Julio y Ahuad Ernesto. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”. 9º Ed. Editorial Estudio,. 2020, p. 122.

Para Couture²⁸, “la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar con probidad”, que también denomina “Principio de probidad”, es decir que exige moralidad, integridad y honradez en las acciones llevadas a cabo entre las partes.

Finalmente, la magistrada desestimó la queja de la empleadora y confirmó el resarcimiento por el daño moral a favor de la trabajadora en base a la discriminación sufrida a causa de su embarazo, que quedaba enmarcada en un acto de violencia de género, en los términos del art.6 de la ley 26.485; siendo legitimada a reclamar una reparación integral de las consecuencias dañosas.

Despido discriminatorio. Maternidad. Asimilación madre adoptiva con madre biológica. Bien jurídico protegido.

Este es el caso de una mujer trabajadora que se desempeñaba como empleada administrativa en una compañía de seguros que se encontraba en planes de adopción. Cuando la justicia dispuso la entrega en guarda de los cuatro menores, se presentó en la oficina de la compañía a fin de solicitar una licencia por maternidad, la cual fue otorgada por 45 días. Al concluir la licencia, la trabajadora se reintegra y es citada a la oficina de personal donde le proponen que renuncie y se quede en su casa a cuidar a sus cuatro hijos, recriminándole incluso haber pensado en ella y no en la empresa. La trabajadora no accede al pedido por lo cual su empleadora la despide sin invocación de causa.

El juez en primera instancia rechazó la demanda entendiendo que la accionante no logró acreditar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las madres adoptivas.

²⁸ Couture citado por Grisolía Julio y Ahuad Ernesto. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”. 9º Ed. Editorial Estudio, 2020, p. 123.

Al llegar el caso a la Sala VII de la C.N.A.T., el Juez Brunengo expresó en el fallo²⁹ que observaba que en esta ocasión se encontraban afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica y la madre adoptiva, como era el caso de la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción.

Por otro lado, contempló que a pasar que la situación analizada no se encontraba contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y al de igualdad que surgen de la legislación vigente.

En la evolución de su fallo, el juez analiza los alcances del artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional, destacando la protección del trabajo en sus diversas formas el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, qué no solo configura una responsabilidad para los padres, sino que se trata de una obligación con el carácter de responsabilidad social; en el cual dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica, sino que se extiende también a los vínculos adoptivos. Prosigue su fundamentación mencionando los tratados con jerarquía constitucional reconocidos en el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, el Convenio Nº 156 “sobre la igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadores con responsabilidades familiares” de la O.I.T., afirmando que todos estos instrumentos contemplan la aplicación del mismo régimen para el caso de maternidad sin distinción entre madre adoptiva y madre biológica.

En su análisis de la normativa, sostiene que una afirmación distinta significaría convalidar un acto de discriminación que contraria al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias de los jueces.

Por su parte, la Dra. Ferreirós en su voto y afirmando lo expresado por el magistrado Brunengo expresó:

La protección del bien jurídico “maternidad” es amplia, porque alcanza a la madre, al niño y, en todo caso, a todo el grupo familiar. La Ley de Contrato de

²⁹ CNAT Sala VII. Sent. N° 43.816. “S., M. I. c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros s/ Despido”. 21/09/2011

Trabajo establece una protección con indemnización agravada, que encierra también el necesario respeto por el art. 16 de la C.N., en lo atinente a la igualdad. El despido, en el caso, genera una discriminación entre madres biológicas y madres adoptivas inaceptable, y a la vez olvida la necesaria valoración de los derechos del niño. Por lo tanto, no solo se están violando derechos instalados en el Bloque Federal Constitucional, sino el marco de derechos humanos que afecta directamente la dignidad humana, en tiempos en que nuestra propia CSJN viene señalando que la persona humana es sagrada.

En este fallo podemos observar el excelente análisis que realizaron los jueces de la Cámara, aplicando correctamente los instrumentos internacionales que garantizan la protección a la mujer trabajadora y a su familia, revirtiendo además una sentencia que no hacía más que revictimizar a la trabajadora discriminada, a través de la interpretación y la aplicación del art. 178 de la L.C.T. en su sentido gramatical.

CONCLUSIÓN

El mundo vive un cambio de paradigma en cuanto a los viejos estereotipos de género qué sostenían una diferencia jerárquica entre el hombre y la mujer. Estas creencias, este pensamiento discriminatorio, coloca a la mujer en una situación de inferioridad en los diferentes ámbitos de la sociedad que la normativa aquí estudiada ha hecho un intento de sanear.

El tema particular de este trabajo se adentró en una de las situaciones que requieren mayor atención, el período de maternidad en el sentido amplio (biológica o adoptiva), uno de los estados de la mujer en los que necesita mayor protección y así lo ha entendido el legislador.

Nuestra ley Nº20.744 de Contrato de Trabajo, en su artículo 178 entendió que debería darle a la mujer una mayor protección, estableciendo un plazo en el cual se presume que el despido ha sido motivado por su embarazo o su estado de maternidad y si bien no mencionó taxativamente los diferentes casos en los que aplica esta presunción, en su gran mayoría, los magistrados, han podido entender su protección y aplicarla en sus fallos a casos de adopción, pérdida de embarazo, embarazo en período de prueba, entre otros.

A través de los fallos explorados se evidencia la importancia de los instrumentos internacionales, como los convenios y recomendaciones de la O.I.T estudiados en este trabajo pero especialmente de ciertas leyes; Ley Nº23.179 que aprueba la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer”, Ley Nº24.632 “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer”, Ley Nº26.485 “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, todas de protección específica hacia la mujer, así como también la ley Nº 23.592 de “Actos Discriminatorios”, que logran rebatir cualquier tecnicismo e interpretación gramatical desajustada a derecho del art. 178 de L.C.T.

Es dable destacar también la importancia de la reciente ley Micaela que marca un camino contundente en cuanto a evitar sentencias que generen desigualdad o revictimización a las mujeres.

Es evidente que nuestra doctrina contemporánea se encuentra en proceso de un profundo cambio y que los jueces están demostrando su capacidad de hacer verdadera justicia haciendo honor a su sana crítica y a los preceptos constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA

Libros

Ackerman “El Despido. Despido sin justa causa, disciplinario, indirecto, por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor”. Rubinzal Culzoni, 2019.
Ackerman “Ley de contrato de trabajo comentada” Tomo I. Rubinzal – Culzoni. 2016, p. 830.
Ackerman M, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, Tomo Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 358.
Ferreirós Estela, “Daño producido por el despido y su reparación”, Hammurabi, 2009, p132, p. 138.
Gelli, María Angélica “Constitución de la Nación Argentina: comentada y Concordada”, 4a edición ampliada y La Ley. 2009., p. 216, p.

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Grisolia, Julio “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Depalma, , Segunda edición. 1999.
Grisolia, Julio y Ahuad Erenesto J., “Guia Practica profesional. El Despido”, Editorial Estudio S.A., 7ma. Edición. 2020, p. 93, p. 99.
Grisolia, Julio “Ley de contrato de trabajo comentada”. Editorial estudio. 2020, p. 122, p. 123, p. 266.
Grisolia, Julio Armando, “Manual de Derecho Laboral,” Abeledoperrot A. 2019.
Llanos Fabián, Elogio de la Evolución. EL Enfoque de proactividad Grupo Oslo Editores. 2019, p. 73.
Lorenzetti, “Código Civil Y Comercial De La Nación Comentado”. Tomo VIII. Rubinzal – Culzoni.2015, p. 503.

Jurisprudencia en orden de citación

CSJN, Fallos 308:1032. «Segundo, Daniel c. Siemens S.A.». 26/06/1986.

CNAT, Sala Sent. Nº44.102 «Antoñana, Vanesa c/ Falabella S.A. s/ despido». 15/02/2012.
CNAT, SALA Sent. Nº41.099. «P. C., E. M. del V. C/ Golman Christian Ezequiel s/ Despido». 25/07/08.
CNAT, Sala Sent. Nº92476. “Alvarenga, Cinthia Silvina v. Sistemas Temporarios SA y otro». 16/4/2004.
CNAT, Sala sent. Nº44732 “P.V.M. C/ Argentina Collection Agency Srl S/ Despido”. 28/09/2020.
Fallos 334:377. «Baeza, Silvia Ofelia c/Provincia de Buenos Aires y otros s daños y perjuicios «. 4/12/2011.

CNAT, Sala Sent. N° 43.816. “S., M. I. c/ Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros s/ Despido”. 21/09/2011.

Normativa Internacional citada

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia. Artículo VII. 2 de mayo de 1948.

Declaración Universal de Derechos Humanos. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. París, Francia. Artículo 25 inciso 2. 10 de diciembre de 1948.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Nueva York, Estados Unidos de América. Artículo 10, inciso 2. 16 de diciembre de 1966.

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Celebrada en la Asamblea General de las Naciones

Nueva York, Estados Unidos de América. Artículo 11 inciso f 2. 18 de diciembre de 1979.

Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Nueva York, Estados Unidos de América. 24 inciso d. 20 de noviembre de 1989.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer. Belem do Pará, República Federativa Del Brasil. Artículos 3, 4 y 6. 9 de junio de 1994.

Instrumentos internacionales de la OIT

Convenio Nº3. “Convenio sobre la protección de la maternidad”. Organización Internacional del Celebrado en Washington, Estados Unidos de América el 29 de octubre de 1919.

Convenio Nº103. “Convenio sobre la protección de la maternidad”. Organización Internacional del Trabajo. Celebrado en Ginebra, Suiza el 4 de junio de Revisado, con entrada en vigor con fecha el 7 de septiembre de 1955.

Convenio Nº183. “Convenio sobre la protección de la maternidad”. Organización Internacional del Trabajo. Celebrado en Ginebra, Suiza el 15 de junio de 2000.

Recomendación Nº12 “Recomendación sobre la protección de la maternidad (agricultura)” Organización Internacional del Trabajo. Redactada en Ginebra, Suiza el 25 de octubre de 1921. Retirado por decisión de la Conferencia Internacional del Trabajo en su 92.a reunión de 2004.

Recomendación Nº91 “Recomendación sobre la protección de la maternidad”. Organización Internacional del Trabajo. Redactada en Ginebra, Suiza el 15 de junio de 2000 y posteriormente actualizada.

Recomendación Nº95 “Recomendación sobre la protección de la maternidad” Organización Internacional del Trabajo. Redactada en Ginebra, Suiza, el 28 junio de 1952. Actualmente desplazada.

Normativa Nacional citada

Constitución de la Nación Argentina. Sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. BO: Nº 28057, última reforma publicada el 10 de enero de 1995.

Ley Nº20744 de 1974 y sus modificatorias. “Ley de Contrato de Trabajo”. Régimen del Contrato De Bs. As., B.O. Nº23003, texto original publicado el 27 de septiembre de 1976.

Ley Nº26.485 de 2009 .“Ley De Protección Integral a Las Mujeres”. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Bs. , B.O. Nº31.632 publicado el 14/05/2009.

Ley Nº27499 de 2019. “Ley Micaela de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado”. Establece la capacitación obligatoria en la temática de género y violencia contra las mujeres para todas las personas que se desempeñen en la función publica en todos sus niveles y jerarquías en los poderes ejecutivo, legislativo y judicial de la Nación. Bs. , B.O. N.º 34.031, publicada el 10 de enero de 2019.

Páginas Web

Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), Convenio Nº3, recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P

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I.T., Convenio Nº103, recuperado el 22 de enero de 2022, del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P 12100_INSTRUMENT_ID:312248:NO

I.T. Convenio Nº183, recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P 12100_INSTRUMENT_ID:312328:NO

I.T. Recomendación Nº12. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P 12100_INSTRUMENT_ID:312350:NO

I.T. Recomendación Nº95. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P 12100_INSTRUMENT_ID:312433:NO

I.T. Recomendación Nº191. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P 12100_INSTRUMENT_ID:312529:NO

Corte D.H. citada en los fundamentos de proyecto de ley 27.499. Recuperado el 22 de enero de 2022 del sitio: https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=1776-D-2017&tipo

=LEY&fbclid=IwAR3mkWnFASiUcApMYmIhPeW0duYZa2kguBg9v0LR66UW nPQP0VA4Dh_CwmI

Otros

Canal “Soy Jurista”. (22 de noviembre de 2021). Dra. Picón Liliana, ponencia brindada en el marco del primer encuentro del “Congreso De Derecho Laboral Y Relaciones Del Trabajo Virtual 2021”. [Archivo de video]

https://www.youtube.com/watch?v=ChTtS1CCX7c&list=PLyn5LCXw1gNS_Dp SLbb3MbUadivWIMkEw&index=3

Despido discriminatorio por embarazo y / o maternidad

Yésica G. Alonso

INTRODUCCIÓN