Ernesto Jorge Ahuad *
- Introducción
A través de esta norma emergencial, que fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 4 de septiembre de 2020, se extiende la tutela de grupos sociales vulnerables específicos: travestis, transexuales y transgéneros en situación de desempleo cuya identidad de género no sea coincidente con el sexo asignado al momento de su nacimiento. Se trata, en todos los casos, de una de las poblaciones más vulnerables y vulneradas de nuestra sociedad.
En el caso del colectivo trans, un alto porcentaje de sus integrantes vive en la pobreza o en la extrema pobreza, posee un bajo nivel de instrucción educativa y de formación para el empleo y tiene un escaso acceso a las instituciones de salud, todo ello producto del peso de la discriminación y el estigma social que también obliga a una inmensa mayoría al ejercicio del trabajo sexual como principal medio de subsistencia, lo que expone a estas personas a todo tipo de violencias.
El decreto se enmarca en la ley 25.164 de Regulación del Empleo Público Nacional (18/10/99), y sigue los lineamientos de la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, de la ley 26.743 de Identidad de Género (24/5/2012) y de los decretos reglamentarios 1007/2012 (3/7/2012) y 903/2015 que reglamenta el art. 11 de la LIG (29/5/2015), y – mediante el recurso de la discriminación inversa y de la implementación de políticas públicas de acción afirmativa- pretende generar condiciones de mayor equidad para la población comprendida en estos supuestos, mejorar sus condiciones de empleabilidad, y reparar desigualdades históricas.
Tampoco cabe desconocer la profunda raigambre constitucional de este tipo de medidas, dado que por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico un conjunto de tratados, declaraciones y convenciones internacionales de rango constitucional que promueven la erradicación de toda forma de discriminación fundada en motivos del sexo y el género, entendidos éstos en su sentido más amplio. Esa normativa internacional, insuflada por el principio de progresividad, propicia la integración e inclusión con el pleno goce de sus derechos como ciudadanos y ciudadanas de todas las personas con independencia del sexo, género, identidad y orientación sexual.
La norma intenta lidiar con fenómenos complejos que exceden el marco acotado del derecho, y que exigen respuestas coordinadas, variadas y multidisciplinarias que permitan erradicar las condiciones y circuitos de su reproducción y solapamiento, que exponen a estas personas a trayectorias de vida atravesadas por la estigmatización, criminalización y patologización sistemática por un sector de la sociedad y de las instituciones.
El avance que representa el DNU para estos sectores es fundamental, porque -en un amplio número de casos- se encuentran en situación de dependencia económica, social e institucional respecto de agresores (familiares, círculo social mediato e inmediato, sistema educativo, mercado laboral formal e informal, fuerzas de seguridad, redes de trata y explotación, proxenetas, etc) que ejercen violencia física, psicológica y moral, circunstancia que obstaculiza la posibilidad de poner fin a su situación de padecimiento. Ello sin entrar a considerar que estas violencias limitan las capacidades de la víctima para procurar la intervención o contención del Estado.
- Antecedentes normativos
La Ley de Identidad de Género (ley 26.743) define identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo” (art. 2). También establece que toda persona tiene derecho: 1) al reconocimiento de su identidad de género; 2) al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género, y 3) a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombres de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.
La ley 24.632 –por su parte- aprobó la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, suscripta en Belem do Pará, República Federativa del Brasil, el día 9 de junio de 1994. Conforme a lo normado por el art. 8°, inciso f), de la citada Convención, el Estado Nacional se comprometió a ofrecer a la mujer víctima de violencia el acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacitación que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social.
Por otro lado, la ley 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, define a la violencia contra las mujeres como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal” (art. 4).
La mencionada ley establece que el Ministerio de Trabajo promoverá políticas tendientes a la formación e inclusión laboral de aquellas mujeres que padezcan violencia (en su art. 11, inc. 6), subinciso c).
De hecho, en los considerandos del decreto se hace expresa mención a esta normativa, resaltando que, a través de diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, nuestro país ha asumido el compromiso de respetar y garantizar que el axioma universal de que todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad y derechos, y que todos los derechos y libertades se gozan sin distinción alguna de etnia, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. También se recuerda que – en el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos- los órganos de control y los organismos jurisdiccionales se han pronunciado en el mismo sentido, al considerar que la identidad de género y su expresión, así como también la orientación sexual, constituyen categorías prohibidas de discriminación (Opinión Consultiva N° 24 del 24 de noviembre de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La orientación sexual y la identidad de género, así como la expresión de género son categorías protegidas por la Convención…En consecuencia, su reconocimiento por parte del Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas transgénero, incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación”; cfr. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-24/17, “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”).
Es ilustrativa la mención que se efectúa de la recomendación hecha en el año 2018 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a los Estados, de desarrollar “estrategias coordinadas de forma intersectorial, articulando temas con base en múltiples factores, tales como educación, trabajo y seguridad social, alimentación, vivienda y salud, orientadas a garantizar la participación democrática y el empoderamiento de las personas LGBTI”, como así también la efectuada en el año 2017 por el Experto Independiente sobre Orientación Sexual e Identidad de Género de las Naciones Unidas, en el año 2017, en cuanto a las autoridades argentinas “…En el ámbito de los programas y prácticas, en colaboración con otros agentes, debería: (…) b) Adoptar una serie de medidas intersectoriales para aplicar la Ley de Identidad de Género y mejorar el acceso a la educación, la atención de la salud, el empleo, la vivienda, el crédito, las becas y otras oportunidades, incluidas modalidades alternativas de trabajo y empleo para las mujeres transgénero”.
- Análisis del DNU 721/2020
La norma – dictada en el ejercicio de las facultades conferidad al PEN en el art. 99 inciso 1 de la CN- establece que, en el sector público nacional, y en los términos del art. 8 de la ley 24.156, los cargos de personal deberán ser ocupados en una proporción no inferior al 1% (uno por ciento) de la totalidad de los mismos, por personas travestis, transexuales y transgénero, siempre que reunan las condiciones de idoneidad para el cargo, debiendo ser asignado tal porcentual a las personas de los mencionados colectivos en cualquiera de las modalidades de contratación vigente.
Dicho objetivo se materializa por medio del establecimiento de medidas de acción positiva con el objetivo de comenzar a reparar las vulneraciones que se han cometido históricamente contra las personas travestis, transexuales y transgénero en nuestro país, en el entendimiento de que el pleno ejercicio de los derechos humanos por parte de las personas que integran estos colectivos propende a la construcción de una sociedad más igualitaria, basada en la autonomía integral de todas las personas sin establecer jerarquías ni distinción alguna por motivos de género, identidad u orientación sexual.
Así, en su ART. 1° establece que- en el Sector Público Nacional, en los términos del artículo 8° de la Ley N° 24.156- los cargos de personal deberán ser ocupados en una proporción no inferior al UNO POR CIENTO (1%) de la totalidad de los mismos por personas travestis, transexuales y transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo. Dicho porcentaje deberá ser asignado a las mencionadas personas en cualquiera de las modalidades de contratación vigentes.
A fin de garantizar el cumplimiento del cupo previsto en el párrafo anterior, se decide que se deberán establecer reservas de puestos de trabajo a ser ocupados exclusivamente por personas travestis, transexuales o transgénero, como así también reservarse las vacantes que se produzcan en los cargos correspondientes de quienes hayan ingresado bajo el régimen del presente decreto para ser ocupadas en su totalidad por personas travestis, transexuales y transgénero. Se aclara que el cumplimiento de la directriz en ningún caso debe implicar el cese de las relaciones laborales existentes al momento de su dictado.
En cuanto a las personas alcanzadas, en el ART. 2 se ratifica que se encuentran comprendidas en las previsiones del decreto las personas travestis, transexuales y transgénero, hayan o no efectuado la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen a que refiere el artículo 3° de la ley 26.743.
La distinción hecha en el artículo no es ociosa, máxime en el contexto de una sociedad patriarcal y heteronormativa. Así, dentro de la categorización genérica de «trans» (término “sombrilla” que acoge diferentes identidades y expresiones de género) cabe distinguir entre transexuales (personas cuyo sexo autopercibido no concide con el sexo biológico asignado al nacer; puede incluir la necesidad interna de transicionar hormonal o quirúrgicamente o no), transgéneros (persona cuya identidad de género o expresión de género no coincide con las expectativas sociales típicas (rol de género) de su género asignado; al igual que el anterior, puede incluir la necesidad interna de transicionar hormonal o quirúrgicamente o no), e identidad travesti (categoría amplia que designa una identidad individual y política que reivindica el derecho a autodefinirse más allá del binarismo hombre-mujer, donde la persona, por lo general, no siente la necesidad de reasignarse y adecúa su expresión de género a su sentir, y que no debe confundirsse con expresiones artísticas o performativas como el transformismo, o el arte de drag queens y drag kings).
El principio de no discriminación se plasma en la norma en su ART. 3 estableciendo que toda persona incluida en el programa tiene derecho al trabajo digno y productivo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo, sin discriminación por motivos de identidad de género o su expresión, por lo que «no podrán establecerse requisitos de empleabilidad que obstruyan el ejercicio de estos derechos».
El ART 4. lidia con la problemática de la terminalidad educativa y la capacitación, tan frecuente en las personas de estos colectivos, que -como se indicara- suelen ver minado su acceso pleno a la formación por distintos motivos, estableciendo mecanismos para que dicha circunstancia no configure un obstáculo para el ingreso y permanencia en el empleo público.
A tales fines, se establece que si las personas aspirantes a los puestos de trabajo no hubiesen completado su educación, en los términos del artículo 16 de la ley 26.206 de Educación Nacional, se permitirá su ingreso con la condición de cursar el o los niveles educativos faltantes y finalizarlos. En estos casos, la Unidad de Coordinación (ver comentario al ART. 7), deberá arbitrar los medios para garantizar la formación educativa obligatoria y la capacitación de estas personas, con el fin de adecuar su situación a los requisitos formales para el puesto de trabajo que se trate.
En lo que hace al resto del personal y a las personas que ejerzan jefaturas , y con el fin de garantizar que otorguen trato igualitario a aquellas personas incluidas que terminen revistiendo bajo sus órdenes, el ART. 5 establece la capacitación en género, ordenando que el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad, en articulación con el Instituto Nacional de la Administración Pública, capaciten a las autoridades y al personal del Poder Ejecutivo Nacional para asegurar que la inclusión en los puestos de trabajo del Sector Público Nacional se realice en condiciones de respeto a la identidad y expresión de género de las personas.
El registro de aspirantes está reglamentado en el ART. 6, que dispone la creación del Registro de Anotación Voluntaria de Personas Travestis, Transexuales y/o Transgénero Aspirantes a Ingresar a Trabajar en el Sector Público Nacional, en el ámbito del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad.
En el mismo, que deberá materializarse adoptando todas aquellas medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, se harán constar los perfiles laborales de las personas inscriptas en el mismo y se pondrá a disposición de las Jurisdicciones y Entidades, las que deberán informar al Ministerio los puestos de trabajo vacantes y las ofertas de contratación de personal disponibles. El citado Ministerio, asimismo, deberá efectuar el seguimiento de la cantidad de cargos cubiertos, sobre los totales de cargos de la planta permanente y transitoria y sobre el total de los contratos existentes del Sector Público Nacional. La Secretaría de Gestión y Empleo Público de la Jefatura de Gabinete de Ministros será el encargado de enviar la información necesaria al MMGyD para el cumplimiento de las funciones de dicho Registro.
La inscripción en el Registro no se considerará requisito, en ningún caso, para el ingreso de personas travestis, transexuales o transgénero a un empleo en el Sector Público Nacional. Se trata de una cláusula acertada, que busca evitar la posibilidad de utilizar la falta de inscripción en el Registro como argumento o justificación para excluir de un puesto o vedar ingreso a aquellas personas que pudiesen estar en condiciones de obtenerlo, aun sin figurar en el mismo.
El ART. 7, al que antes se hiciera referencia, dispone la creación y funciones de la Unidad de Coordinación Interministerial, en el ámbito del MMGyD, cuyas funciones son, amén de la posibilidad de dictar su propio reglamento de funcionamiento (ART. 8):
- Elaborar el Plan de Implementación de las disposiciones del decreto, en el que se identifiquen y establezcan un diagnóstico inicial, los procesos, etapas, procedimientos, mecanismos de seguimiento y control, y plazos para su cumplimiento efectivo.
- Garantizar los mecanismos y procedimientos de coordinación interinstitucional necesarios para el cumplimiento efectivo del decreto.
- Garantizar los espacios de educación necesarios para las personas travestis, transexuales y/o transgénero que requieran completar los estudios obligatorios.
- Garantizar espacios de capacitación para el empleo y formación laboral que requieran las personas travestis, transexuales y/o transgénero.
- Promover mecanismos de acompañamiento para la permanencia en el empleo de las personas travestis, transexuales y/o transgénero.
- Proponer al Ministerio de Mujeres, Géneros y Diversidad medidas de sensibilización, guías de actuación y capacitaciones específicas para las áreas de gestión de los recursos humanos de los organismos comprendidos en el artículo 1° del decreto, para la prevención de comportamientos discriminatorios y con el fin de que se promueva el trato digno e igualitario.
- Promover espacios de coordinación y participación de las entidades gremiales con representación en el Sector Público Nacional.
- Promover instancias de participación de las organizaciones de la sociedad civil con competencia en la materia para la implementación del decreto.
La Unidad de Coordinación Interministerial estará conformada por representantes del MMGyD, la Secretaría de Gestión y Empleo Público de la Jefatura de Gabinete de Ministros, el INADI y el Ministerio de Educación. Cada organismo designará dos (2) representantes con rango no inferior a Director o Directora Nacional, pudiéndose además invitar a formar parte del mismo a otros organismos de la Administración Pública Nacional, en caso de considerarlo necesario (ART. 9). Para los demás aspectos referidos a la reglamentación de DNU (normas reglamentarias y complementarias), se faculta al MMGyD en forma conjunta con la Secretaría de Gestión y Empleo de la Jefatura de Gabinete de Ministros (ART. 10).
- Reflexión final
El hecho de que existan, en la Argentina actual, políticas concretas dirigidas a ingresar a determinados grupos vulnerables a programas de empleo, es más que destacable, amén de esperanzador, no sólo porque se trata de políticas sociales impregnadas por el principio de progresividad y el de justicia social, sino porque apuntan a la integración de un sector de la ciudadanía que históricamente ha sido marginados, lumpenizado e invisibilizados.
El debate en relación a la aptitud del medio técnico-jurídico empleado (DNU) o del contexto económico, social e histórico en el que surge la norma (pandemia mundial COVI-19), en vistas a lo hasta aquí expuesto, se revela no sólo como irrelevante, sino también carente de empatía y buena fe, al ser argumentos usados -sin sorpresa ni excepciones- por los usuales detractores de los derechos de los vulnerados, para plantear una contraofensiva a la ampliación de prerrogativas.
Pero además, a diferencia con otras medidas anteriores (focales, fragmentarias, menos sistemáticas), estamos en presencia de normas de alcance general que no consisten sólo en la inserción laboral que conllevan también una prestación económica salarial para estos colectivos, sino también que otorgan efectividad al derecho al desarrollo de un proyecto de vida (que no sólo es) ocupacional, donde se canalizan y potencian las capacidades con las que cuenten las personas candidatas.
*Abogado especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires) – Doctor en Derecho Laboral, Previsión Social y Derechos Humanos (USAC). Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Especialista en Igualdad de Género (Universidad Castilla-La Mancha).