Autor/es: Delellis, Marisa Sandra y Martorell, Ernesto Eduardo |
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El Derecho 256-699 [2014]
I – Introducción. el «drama argentino»: sociedades fallidas y trabajadores que no cobran
El que busca, encuentra (de un viejo dicho popular)
Como nadie ignora, más allá de la frase comúnmente repetida por el vulgo de que «la Argentina se caracteriza por empresas quebradas con empresarios ricos», lo cierto es que nuestra realidad nos muestra innumerables ejemplos de sociedades en default cuyos titulares «reales» se exhiben impúdicamente en los casinos y las costas del Este gastando verdaderas fortunas «en dólares», mientras los trabajadores que integraban su staff laboral deambulan dolientes durante años en los Tribunales sin poder cobrar absolutamente nada.
El lastimoso panorama que acabamos de describir se ha visto enormemente agravado en los últimos años –»la década ganada»(?)– frente a la multiplicación de compañías mercantiles que se derrumban en las que por razones que todos conocemos –o por lo menos intuimos– sus verdaderos dueños son lo que técnicamente se denomina un «socio oculto». Este último, habitualmente representado en el seno del Ente en cuestión por un «testaferro», se suele aprovechar de la misma en sus momentos de bonanza, «drenándole» dolosamente utilidades y recursos que son «desviados» hacia otros destinos (léase «patrimonios»), de modo tal que estos se «evaporen» cuando la sociedad de que se trate se derrumbe, tras ser «vaciada» convenientemente desde las sombras.
¿Qué puede hacer el trabajador estafado ante estas verdaderas «cáscaras vacías»?
¿Acaso debe resignarse amargamente a perder un crédito altamente privilegiado, frente a un «pillo» que procedió con habilidad frente a «terceros» sin dar nunca la cara?
¿Debe dejar el derecho inerme a quienes constituyen la parte más dinámica de la comunidad –los trabajadores– ante quienes estafan «con altura»?
La respuesta es NO, y en estos estudios veremos qué mecanismos le suministra el ordenamiento al dependiente despojado para poder cobrarle su acreencia al verdadero dominus negotii (dueño del negocio), que se ha «cubierto» anticipadamente frente a eventuales reclamos derivados de la caída de la sociedad que integra, enmascarando frente a «terceros» su condición de socio de dicho ente.
Veamos, pues.
II – Cuando la situación real de una sociedad se mantiene oculta frente a terceros
1. Aproximación al tema
Muchas preguntas podrá efectuarse el lector acerca de por qué una persona física o jurídica determinada insiste en no figurar como socio de una sociedad mercantil.
En lo personal, nosotros entendemos que la respuesta al interrogante no puede ser unívoca.
En efecto, hay quienes se «desvelan» frente a la posibilidad de tener que afrontar un alto riesgo patrimonial en función de su actividad. Tal sería el caso, por ejemplo, de un periodista radial o televisivo altamente expuesto a las denuncias y querellas por injurias o calumnias y/o a los juicios civiles de daños, con sustento en haber efectuado imputaciones calumniosas lesionantes del honor de sus injuriados.
Ergo, más allá de lo que pudieran sugerir las supuestas titularidades registrales en materia de acciones de sociedades anónimas o en comandita por acciones y/o de cuotas sociales de sociedades de responsabilidad limitada, o de los mecanismos aparenciales empleados por el «socio oculto» para los emprendimientos societarios mantenidos con sus consocios en mancomún(1), lo cierto es que el trabajador burlado siempre habrá de contar con la posibilidad de accionar en contra de aquél para intentar cobrarse del mismo las acreencias laborales insatisfechas.
2. El porqué de la existencia de «socios ocultos»
y «testaferros»
Según las pautas que nos brinda lo que José Puig Brutau denomina «el derecho de los operadores» –sensiblemente más práctico que «el derecho de los profesores»–, no es una sino muchas las razones que llevan a que uno o varios sujetos no quieran, no deban o no puedan asumir ostensiblemente el rol de «socios» de una compañía comercial, máxime si esta posee singular envergadura, valor o posicionamiento público.
Por los mismos motivos, dichas personas pueden carecer de interés en aparecer como «socios», ya sea de una sociedad regular, irregular o «de hecho», o de una persona física.
Y, aun cuando las enumeraciones suelen ser inapropiadas, entre otras cosas porque jamás resultan comprensivas de todas las hipótesis a que puede dar lugar la realidad, a todos se nos ocurren algunas hipótesis de por qué una persona (física o jurídica) puede decidir «abstenerse» de figurar como integrante de una corporation, actuando como «socio oculto» a través de «prestanombres» o «testaferros».
Y así:
En primer término, y ello es «un lugar común» en los países integrantes de lo que el sociólogo Georges Ballandier denominara el Tiers Monde (Tercer Mundo), esto es, en las naciones con economías en vías de desarrollo, uno de los principales nutrientes del enorme caudal de fondos marginales destinados a los negocios es la corrupción pública(2).
Sin embargo, y en lo que se refiere a la República Argentina, en la cual informaciones periodísticas constantes nos hablan de la permanente aparición de importantísimas cuentas y/o depósitos de fondos de ex funcionarios en bancos extranjeros (atribuidas a actos de corrupción), la temática analizada reviste especial interés para nuestros jueces.
Es que, generando el capital mal habido en las plazas internacionales un «rendimiento» que aquí se juzga insignificante –sólo «Tasa Libor» (hoy sobre el borde de un 1% anual)–, no pocos de nuestros «beneméritos» ex «servidores públicos», habrían optado por «repatriar» dichos dineros a nuestro país a través de «fondos….» y/o de sociedades caribeñas, de las Islas Vírgenes, las Baleares, Gran Caimán, Isla de Man o las ya famosas Seychelles, de su exclusiva titularidad, para luego registrar a nombre de éstas o de «testaferros» de mayor o menor representatividad acciones de sociedades anónimas argentinas adquiridas a través de procedimientos de irreprochable formalidad.
En segundo lugar, también existen cuadros de «maquillaje» y/o «clandestinidad» en la verdadera titularidad accionaria, en áreas –como es la de «los medios» (léase canales de televisión, radiodifusoras, etc.)– en las cuales podría chocarse con «vedas» legales en materia de defensa de la competencia, o de la muy cuestionable «Ley de Medios» evitándose así, a través de estos mecanismos, la más mínima imputación de «monopolización» o «concentración» de la información.
En tercer término, nos encontramos frente al caso de aquellos que –durante años y años– produjeron ingente cantidad de recursos sin seguimiento fiscal, a través de operatorias total o parcialmente marginales, o que, llegado el momento, vendieron activos de gran valor radicados en la Argentina («paquetes accionarios», inmuebles, etc.), percibiendo parte significativa de su precio «en negro» (esto es, sin declararlo a los organismos públicos de recaudación: DGI/AFIP).
En cuarto lugar, se presenta otro escenario: el del inversor extranjero que, poseyendo interés en adquirir acciones de compañías argentinas, se encuentra con trabas legales en el propio país en el que funciona su matriz.
¿Cómo se puede obviar tal valla o limitación?
Pues, simplemente, basta con adquirir el «paquete accionario de control» (51%) de la sociedad emisora argentina a través de un «testaferro», el cual, obviamente, podrá ser tanto un sujeto colectivo controlado por el dominus negotii (o, a su vez, por una o varias sociedades también controladas por él) como una persona física.
¿Y cómo se sujeta a este «prestanombre» para que no se abuse de la condición aparente de la cual se lo ha investido en forma simulada?
Existen muchas posibilidades(3), entre ellas se encuentra la suscripción de un stockholder agreement (acuerdo de accionistas) a través del cual –con el trivial argumento de lograr el mejor manejo de la compañía o, en su caso, de asegurar la propia inversión– se le otorgan al «socio minoritario» (?) extranjero o local facultades exorbitantes que lo convierten en el verdadero titular del poder.
Es el caso archiconocido del denominado «socio tirano», que todo lo puede hacer.
Obviamente, no se requiere la suscripción de tal especie de convenios cuando la sociedad o sociedades de que se trate son, a su vez, dominadas a través del llamado «control interno de derecho» (o sea, el que se ejerce por la titularidad de acciones y/o cuotas y/o partes de interés que permiten conformar la voluntad social «desde adentro»), ya sea por sí o por intermedio de otra sociedad que también se controla en el marco de lo que la doctrina corporativa italiana denomina controllo a catena (control en cadena).
Sin defecto de lo expuesto, a nadie se le escapa que «tanto la ocultación como la simulación pueden tener una causa lícita (conf. arts. 34, de la ley 19.550, y 955 y 957, cod. civil)»(4).
Esto es lo que ocurriría, por ejemplo, si quien pretende adquirir un «paquete accionario» a través de una sociedad interpuesta y/o de un «testaferro» y lo logra lo único que desea –en la realidad de los hechos– es pagar un menor precio por él, que no conseguiría si se presentara a título personal, puesto que –como es evidente– tanto las acciones de una sociedad anónima argentina dueña de una gran estancia como una mansión en Palermo Chico no suelen serle ofrecidas al mismo valor a Juan Pérez que a Bill Gates o al Sultán de Brunei.
Otra variante inversora –diríamos, la más común– sería la de aquellos que –con el espíritu de mantener un profil bàs y sin tener que esconder nada ilícito– deciden ocultar su identidad detrás de una sociedad o de un personero, o –la ya más reprochable– de quienes deseosos de encarar inversiones sumamente rentables, que siempre son las de más alto riesgo, se enmascaran detrás de compañías y/o de personas físicas que serán quienes, «si algo sale mal» las que caigan en default: ¡jamás ellos!
Por último, también podría insertarse en el caso bajo análisis la situación de aquel que, partiendo de la base de que se encuentra o se habrá de hallar en lo sucesivo altamente expuesto a reclamos judiciales (de tipo laboral, penal, civil o comercial), recurre a una sociedad mercantil como vehículo jurídico para preservar un patrimonio (el «paquete accionario» adquirido), que podría mostrarse como vulnerable frente a terceros si estuviera registrado a nombre personal.
En los hechos, todas las situaciones que acabamos de relatar suelen convertirse en una verdadera «trampa mortal» para los trabajadores si la compañía para la cual se desempeñan cae en quiebra tras haber sido «vampirizada» y privada ilícitamente de su patrimonio y recursos, y el verdadero «beneficiario» (?) de tales «negociados» y dolos es un «socio oculto» que –en cuanto tal– por lo menos prima facie habrá de estar lejos de la manus de los dependientes estafados, pese a haberse convertido en el beneficiario del desbaratamiento ilegal de la mal llamada «prenda común» de los acreedores.
Empero, mantenida esta situación con el paso del tiempo, y probada la misma frente a una eventual bancarrota cuestionable de la Firma empleadora o del «testaferro» utilizado para llevar a cabo los negociados anteriormente enunciados, la consecuencia jurídica para el «socio oculto» habrá de ser sólo una: La responsabilidad ilimitada y solidaria por todo el pasivo verificado o declarado admisible en la quiebra de aquéllos, con fundamento en que el ordenamiento jurídico debe castigar a quien volitivamente evitó hacerse cargo del riesgo empresarial(5).
3. Responsabilidad del «socio oculto» y/o del que se esconde detrás de «testaferros» y/o «prestanombres»
a. Una primera aproximación: precisemos los conceptos con los que habremos de trabajar
Según Garo, se puede caracterizar al «socio oculto» o «socio no ostensible» por varias peculiaridades, a saber:
* El mismo no figura en el contrato social ni en sus modificaciones posteriores como integrante de la Compañía;
* El «socio oculto» niega frente a terceros su condición de tal, y
* Pese a lo anteriormente expuesto, goza –ya sea directamente o a través de un «prestanombre»– de los beneficios de socio(6).
Un dato adicional consistiría en destacar que –amén de lo anteriormente expuesto– el «socio oculto» «tiene interés social»; esto es, posee interés en participar en las ganancias aunque –pese a la calificada opinión de Zaldívar– cabe pensar que no es tan así en materia de pérdidas(7).
Lo que suele comúnmente ocurrir en prácticamente el 99% de los casos, es que si avizora que la sociedad que integra empieza a «andar mal», el «socio oculto» –luego de «transvasar» ilícitamente a otra Compañía los clientes, activos y facturación de la sociedad en crisis hacia otra nueva más sana– toma la decisión de «dejar librada a su suerte» a la sociedad ya «vaciada», sumiendo en la zozobra a sus trabajadores y a los restantes acreedores de la misma.
Finalmente, su responsabilidad –ya contemplada por el art. 298 del cód. de comercio– se extiende solidaria e ilimitadamente como la de los otros socios colectivos(8).
En lo que hace al «testaferro», el diccionario jurídico impone tener por tal al «hombre de paja», definiéndose a este último como el «sujeto que presta su nombre para realizar un acto o serie de actos y negociaciones que correspondan a otra persona», aclarándose de inmediato que:
«Su utilización en la vida comercial se funda en el propósito de ocultar la actividad, generalmente comercial del tercero, y al propio tiempo eludir responsabilidades de orden patrimonial, haciéndolas caer en el personero»(9).
Obviamente, y de allí una de las principales cuestiones conflictivas que analizaremos en esta parte de nuestro trabajo, es que la naturaleza de los hechos narrados excluye la posibilidad de contar con prueba directa(10), a raíz de lo cual –en el común de los casos– suele ser necesario efectuar una verdadera «ingeniería jurídica» en el seno del proceso, para poder responsabilizar a quién esté detrás de todos estos sujetos.
La tarea para que esto último pueda llevarse a cabo, no está de más decirlo, suele ser titánica.
b. Alcances de la responsabilidad del «socio oculto»
Como el lector no ignora, llevada la cuestión a los tribunales en materia de acciones de recomposición patrimonial, se dispuso que procede la extensión de la quiebra en función de las constancias procesales, cuando se le atribuye a un sujeto el carácter de «socio oculto» de la sociedad fallida –o del que se es socio de un simple particular– mediando cabal demostración de su existencia en tal condición(11).
Ahora bien, frente a tal circunstancia, lo que cabe es determinar qué alcances puede llegar a tener la responsabilidad de aquél.
En este sentido, se ha establecido que tal desempeño antijurídico está sancionado por el art. 34 de la ley 19.550 «con la responsabilidad ilimitada y solidaria, equiparándoselo expresamente a la situación del socio de la sociedad colectiva, por remisión al art. 125», para agregar luego que este último supuesto, a su vez, «encuadra en la norma de la LC 160, en cuanto establece que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada»(12).
Para terminar destacando con respecto al «socio oculto», esta vez ya en lo probatorio, «que tal extremo se infiere inequívocamente por vía presuncional…»(13).
c. Interrogantes que plantea la cuestión
El tema analizado dispara una serie de interrogantes, como:
¿En qué halla fundamento la solidaridad e ilimitación en la responsabilidad con la cual el ordenamiento castiga al denominado «socio oculto»?;
¿En todos los supuestos se aplica la «extensión» de responsabilidad, o dicha penalización guarda alguna relación con la tipología de la sociedad escogida por el socio para ocultar su condición de tal?;
¿Existen «vías de escape» que le permitan a estos sujetos –ex ante– evitar la elongación de responsabilidad en la cual los encuadra el legislador societario?;
¿Cuándo cesa esta gabela de la «extensión» de responsabilidad?
Todas estas cuestiones, en apariencia ríspidas, encuentran respuesta en nuestro sistema jurídico, y desde antiguo.
Veamos pues:
Para comenzar, no debe olvidarse que en la República Argentina –y por expreso imperativo legal– el «socio oculto» ha sido objeto de una asignación de responsabilidad ilimitada y solidaria en el último párrafo del art. 34 de la ley 19.550, en el que se dispone que la misma se aplicará «en la forma establecida en el art. 125» que regula a la sociedad colectiva. Y en ésta, la solidaridad e ilimitación de responsabilidad de todos sus socios por las obligaciones sociales «es histórica», enraizando en sus mismos orígenes en el campo del derecho comparado y en nuestra propia arqueología jurídica (exempli-gratia, el art. 301, cód. de comercio)(14).
En lo que hace al segundo interrogante planteado, la normativa vigente no deja espacio alguno para el debate.
Es que, como ha sostenido Farina:
«…el art. 34 en este segundo párrafo, establece una regla de carácter general sin formular distingos con respecto a determinados tipos societarios»(15).
En idéntico sentido, para Quintana Ferreyra y Alberti:
«Inserta esta regla en la parte general de la ley societaria comercial, parece obvio que juega para cualquier estructura societaria comercial»(16).
Dicho con otras palabras, sea cual fuere la tipología de la sociedad escogida para participar de la misma encubriendo la verdadera condición de «socii», enmascarándose detrás de otra persona, habrá de operar la elongación de responsabilidad, pudiendo perfectamente serle aplicable al «socio oculto» de que se trate, aunque la tipología escogida por él para enmascarar su actuación haya sido la de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.).
En la práctica, y según la experiencia que exhiben los tribunales, será en los casos de las sociedades anónimas –que juzgamos extensible al de las S.R.L.– y en el de las personas físicas que actúan como «prestanombres», en los cuales habrá de comprobarse con mucha mayor frecuencia la existencia de «socios ocultos».
Siguiendo con el discurso y evacuando las restantes dudas, cabe destacar que no existen «vías de escape» que permitan evadir la penalización legal.
En efecto, «todo pacto en contrario no es oponible a terceros»(17), habiéndose hecho especial hincapié en que:
«Eso le cabe y le compete también al socio oculto, esto es, al que siéndolo, no aparece como tal en el contrato»(18).
Por último, resulta razonable preguntarse:
¿De dónde sale la mentada «inoponibilidad»?
Pues según vemos las cosas, al aplicarse en la especie las disposiciones del art. 125 de la LSC, esto es, la normativa de la sociedad colectiva, «La solidaridad que une a los socios de la sociedad es de orden público»(19), quedando cerrado todo debate al respecto.
Es que, a no dudarlo, estamos ante un claro imperativo legal.
Finalmente, y si optamos por preguntarnos cuándo cesa este verdadero castigo que es la «extensión» de responsabilidad, cabe respondernos –junto con la jurisprudencia– que la responsabilidad del «socio oculto» se mantiene hasta que la sociedad se disuelva legalmente(20).
¿Y si la Compañía entra en disolución y/o el «testaferro» cae en un cuadro falencial a raíz de una situación de quiebra reprochable?
Pues, está muy claro que el «socio oculto» podrá ser llamado a responder –ilimitada y solidariamente– por todo el pasivo legal, lo que aparece impuesto por aplicación de los arts. 34 y 125 de la ley 19.550.
4. Prueba de la condición del «socio oculto»
a. La defensa habitual de los «pícaros»:
Son muchos los mecanismos mediante los cuales, quienes han permanecido en un estado de «nocturnidad» hasta ser demandados, pretenden «escabullir» su responsabilidad frente al «default» de la Compañía en que participan y/o del «testaferro» detrás del cual se enmascaran.
De aquellos, sin embargo, hay algunos de utilización más frecuente, como la objeción referida a que no se ha acreditado concretamente que el «socio-oculto» recibiera su parte sobre los beneficios y soportara las pérdidas «pari passu» con sus consocios(21).
En rigor, aunque pueda efectivamente probarse tal cosa, de lo que en verdad se trata –aunque pretenda enmascarárselo simulando una denodada y permanente lucha por la seguridad jurídica– es de alegar que, de acogerse esta clase de planteos, terminará afectándose la subsistencia misma del sistema.
En la realidad de los hechos, este tipo de defensas –habitualmente articuladas en base a complicadísimos «manejos» dialécticos– tienen una finalidad bifronte puesto que, mientras por una parte se orientan a lograr la impunidad de aquel que ha optado por violar la ley como conducta de vida, por el otro, le permiten cuestionar la actitud de los que lo han descubierto.
Resulta por demás interesante destacar que la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos caratulados «Alvear 1850 S.R.L. s/quiebra s/incidente de extensión de quiebra», consideró irrelevante –para imputar la calidad de «socio» a uno de los demandados– que no se haya acreditado en la causa que aquél participara de los beneficios y soportara las pérdidas conjuntamente con sus consocios, porque su carácter de integrante de la Firma «se infiere inequívocamente –por vía presuncional– de su propia actuación por la sociedad, que sí está comprobada».
El condenado, en dicha causa, figuró en el contrato social como socio gerente y luego –en las formas– procedió a desvincularse de la Compañía, situación en la que incurriera también en otros dos casos, cayendo en un proceder repetitivo.
Es decir, también se desligó de dos sociedades que luego quebraran, «con incorporación de directores sin residencia en el país, cuya actuación en tal carácter alega ignorar», razón por la cual su conducta encuadró en la figura de «socio oculto» puesto que –según entendió la Justicia y ante la imputación efectuada por el Órgano Sindical de aquél carácter– «debió cuanto menos proporcionar una versión o explicación verosímil que justifique su participación –luego comprobada– en actuaciones trascendentes de la sociedad, disponiendo de sus derechos como si fueran propios»(22).
En virtud de ello, habiendo incurrido en un desempeño antijurídico fue condenado en forma solidaria e ilimitada (art. 34, LSC).
¿Qué queremos decir con esto?
Que la mera alegación de falta de participación en activos y/o pasivos del Ente para evitar ser alcanzado con la sanción legal, resulta irrelevante a la hora de imputar la calidad de «socio oculto», cuando los terceros de buena fe –frente a una situación engañosa– logran demostrar no sólo su inocencia frente al acto simulado, sino la participación de un sujeto que –si bien permaneció en el oscurantismo– tomó decisiones trascendentales en la vida de la sociedad luego devenida en «default».
b. ¿Cómo se prueba que alguien es «socio oculto» de una compañía y/o de un «prestanombre»?: Algunos principios que rigen en la materia:
El problema frente al cual nos encontramos, es más de tipo procesal que sustantivo(23).
Tenemos entonces que, si de lo que se trata es de acreditar que se ha integrado –en forma «oculta»– una sociedad, como una de las maneras más claras de proceder de este modo es a través de un «prestanombre», lo que se debe hacer es demostrar que se ha procedido uti socius(24).
En este sentido, y tratándose de una sociedad, quizás la prueba más clara es acreditar que se han efectuado hacia la misma remesas de fondos –los vulgarmente llamados «aportes»– que, obviamente, no van a estar registrados como tales en la Compañía, precisamente, por el carácter clandestino de la vinculación socio-sociedad.
Algunos ejemplos constitutivos de graves presunciones de que un sujeto es «socio oculto» de ente colectivo, es el esclarecimiento de que el mismo ha asumido el rol de garante por la locación de inmuebles que alquila la Compañía; que le ha salido de fiador por los créditos solicitados (y otorgados) a la Sociedad empleadora por los bancos con los que la misma opera; que ha sido el sujeto sospechado quién figura como «Presentante» en las «Notas de Presentación» y/o en los «Pedidos de apertura de cuenta» efectuados por la Sociedad empleadora en «default», y un vasto etcétera.
Por otra parte, debe tenerse siempre presente qué es lo que se debe probar:
Y en ese orden de cosas, debe distinguirse entre la «dimensión institucional» de la sociedad integrada por el «socio oculto», y la «dimensión contractual»(25), precisamente a raíz de que en esta última –obviamente– aquél no va a figurar.
Institucionalmente, basta con probar la existencia de elementos que configuran la sociedad, como el ya mencionado «aporte común»; cierto grado de affectio, etc., debiendo destacarse que:
Los principios relativos a la prueba de los contratos no tienen vigencia en esta materia, atento a su especialidad(26).
Específicamente, y por las razones que se acaban de exponer, no se aplica el principio que establece que –con respecto a los contratos cuyo valor exceda de un mínimo irrisorio ($ 200)– resulta inadmisible la prueba testimonial, salvo que exista principio de prueba por escrito(27).
Se trata de una materia en la cual, a la inversa de lo que suele ocurrir comúnmente en la República Argentina, habrá de adquirir enorme significación la prueba por declaración (de las partes y de los terceros), tal como ocurre en los EE.UU., en donde los jueces suelen privilegiar la prueba oral producida delante de ellos, demostrando aversión y desconfianza por la documental(28).
También será de gran utilidad la prueba producida en otros expedientes.
Al respecto debe decirse que, si bien los efectos de la cosa juzgada sólo pueden tenerse por referidos a la parte dispositiva de la sentencia –o sea, a la verdadera decisión del juez– y no alcanzan a los hechos que en los considerandos de la misma se hayan tenido por acreditados(29), las ponderaciones efectuadas en la misma por el juzgador; las admisiones que surjan de la demanda, su contestación y la de los citados como terceros obligados, al hallarse glosadas a un instrumento público, podrán tenerse por referencia principalísima en la nueva causa que se instaure.-
En el tema que nos convoca, por ejemplo, podría revestir enorme significación probatoria la referencia a la demanda de divorcio instaurada por la cónyuge del «socio oculto» contra éste, en la cual la misma sostenga:
«…mi esposo fue el creador de »Engañifa S.A.» cuyas acciones, para evadir el régimen de ganancialidad de los bienes de la sociedad conyugal, puso a nombre de su amigo XXX»o análogas
c. Carácter determinante de la materia de los «indicios» y/o de la prueba «presuncional»
«Desestimar sin más, ni más, todo lo sospechoso, contradictorio, equívoco, no es siempre aconsejable, porque a veces un conjunto de elementos equívocos, si logran ser coordinados, complementados y corroborados con otros medios idóneos, seguros, pueden ser conducentes a una convicción acertada de reproche» (Mariano Cúneo Libarona, pater)(30).
Tal como se sostuviera en el dictamen del Fiscal de Cámara emitido en el leading case «Alvear 1850 S.R.L. s/quiebra» ya citado, la calidad de «socio oculto», en cuanto extremo acreditable, suele inferirse «inequívocamente por vía presuncional»(31).
La primera pregunta que uno suele hacerse en estos casos es:
¿Por qué algunos jueces argentinos acostumbran actuar como si no existieran «los indicios» y/o «las presunciones»?;
¿Por qué casi nunca solemos tener a la vista sentencias dictadas en función de aquéllos?;
¿Acaso porque no las hay?;
¿Al exigir pruebas sumamente categóricas para basarse en ellas para condenar, no se está requiriendo la probatio diabollica?
De este modo se fomentan verdaderos «bolsones de impunidad» ya que, ora que adhiramos a Carnelutti, ora que nos inclinemos a favor de la posición de Hernando Devis Echandía, deberemos admitir que –junto con los testimonios y los documentos– los «indicios» integran «los tres medios típicos de prueba»(32).
Yendo específicamente a la cuestión que nos convoca:
«Se entiende por indicio un hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida) del cual se induce otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de experiencia o en principios científicos o técnicos especiales»(33).
Técnicamente, los «indicios» pueden ser sucesos, acontecimientos, cosas, personas, actos, acciones, o –en definitiva– «pequeños trozos de realidad», que estén estrechamente vinculados con los hechos indicados o a probar(34).
Es decir, «el «indicio» es la causa como hecho conocido, y la «presunción», es el efecto, o sea el conocimiento del hecho ignorado»(35).
Frente al «indicio», o sea ante la circunstancia acreditada en un expediente judicial, de un socio hipotéticamente mayoritario de una sociedad anónima que resulta obligado a renunciar al Directorio por otra persona ajena al ente –a la luz del principio societario de vigencia prácticamente universal que el accionista predominante de una sociedad es justamente quien detenta la porción más importante del paquete social– surge la presunción de que quien lo indujo a dicha renuncia es el verdadero dueño de dicho «paquete» accionario; o bien es el «controlante» en forma personal, o como integrante de un grupo de «socios ocultos» por él liderado.
Pero además, también la lógica impone deducir que –si el abusador figuraba registrado como socio minoritario– estamos ante una declaración insincera, porque la única manera mediante la cual, por ejemplo, el titular del 20% del capital puede predominar frente a quien figura como poseedor de la totalidad de las acciones restantes, es que este último «posea por el otro» o «por otros», y en cumplimiento de pactos ocultos haya cedido a las presiones que le aplicaran en el sentido anteriormente indicado.
Pero volvamos al tema de las presunciones:
Las «presunciones», como se sabe, son la consecuencia de la labor intelectual del juez para extraer conclusiones de los indicios(36).
Como todos sabemos, las mismas –cuando no están establecidas por la ley– constituirán prueba si se fundan en hechos reales y probados, y cuando su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeran convicción en el juez, según la naturaleza del juicio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 163, inc. 5º, CPCCN).
Consecuentemente, a fin de evitar defensas meramente dilatorias y/o «chicanas», al resolverse causas en las que se hallan comprometidos los intereses de los trabajadores –tutelados por normas de jerarquía constitucional y supralegal– debemos tener presente lo siguiente:
Primero: que no es científicamente válido efectuar ninguna sistematización jerárquica de los medios de prueba(37), lo cual –en la especie– sólo podría tener por espúrea finalidad quitar peso convictivo a la prueba indiciaria y/o presuncional;
Segundo: la «precisión» presuncional, atiende a su «inequivocidad».
Dicho con palabras de Lessona, las presunciones son «precisas», «cuando de ellas no se puede deducir más que determinadas conclusiones»(38).
Tercero: por «gravedad» habrá que entender que el legislador privilegia a los indicios que aportan más conocimientos sobre el hecho indicado, surgiendo tal condición de todas aquellas notas que le dan esa característica(39).
Cuarto: aquí llegamos a un punto de inflexión, porque el legislador se refiere a las presunciones, y manifiesta «cuando por su número…».
Vayamos por partes.
Ha sostenido calificada doctrina, a la que adherimos, con respecto al agregado al art. 165, inc. 5º, CPCCN (inexistente en el art. 34 de la vieja Ley Procesal 14.237), que:
«Sin embargo no puede tomarse esa idea como exigencia de que los indicios deben ser por lo menos dos, ya que la unidad también es un número»(40).
Por otra parte, y tal como destacara el miembro informante Juárez, al debatirse en el Senado de la Nación el art. 34 de la ley 14.237:
«Así como hemos llegado a la conclusión de que dentro del sistema de las libres convicciones el juez puede fundamentar un fallo en la declaración de un solo testigo, también debemos llegar a la conclusión de que una sola presunción, si es grave y precisa y fundada en hechos reales, puede fundamentar una sentencia»(41).
Quinto: además, «…frente a una situación dudosa, en razón de la insuficiencia probatoria, quién elude repetidamente la verdad no debe ser amparado por el beneficio de la duda, sino que por el contrario, deberá soportar las consecuencias de la falta de claridad de su proceder»(42).
Es entonces que, quien pudiendo ser contundente y categórico en sus aseveraciones y contando con elementos que no suministró, obligó a su contraria a recurrir a indicios y presunciones –según suele ocurrir siempre que se niega la calidad de «socio oculto», o de encontrarse representado o asociado a un personero– es el que deberá sufrir las consecuencias de la aplicación y/o interpretación de las mismas en su contra.
Finalmente, deberán tenerse siempre presentes las afirmaciones del maestro colombiano Del Castillo, el cual –con cita de Mattirolo– afirma:
«La máxima según la cual no se está obligado a dar la prueba de los hechos negativos, es contraria al derecho natural, no menos que al derecho positivo antiguo y moderno; débese por lo mismo considerar como regla general que en los juicios civiles(43)cualquiera (ya sea actor o demandado) quien afirme un hecho positivo o negativo, como fundamento y condición jurídica de su derecho y del cual haya de derivarse un cambio en el estado actual jurídico de la cosa, deberá suministrar la prueba del hecho que alega»(44).
Yendo a la práctica, no podría alguien acusado de ser «testaferro» de otro, o «socio ostensible» en una compañía en representación de un «socio oculto» al que se le demuestra carencia casi absoluta de patrimonio e ingresos hasta una fecha determinada –imputándoselo de ser un «prestanombre» y de haber recibido fondos, clientela y el «ajuar» de otra sociedad cuyo «trasvasamiento» y/o incorporación lícita y con seguimiento no puede justificar– limitarse a decir «niego», «niego» y «niego», «so capa» de NO otorgarle mucha más fuerza convictiva a los indicios y presunciones que se puedan invocar en su contra, imponiéndose su condena.
Pero, amén de ello, si tenemos presente que nuestro Máximo Tribunal ha dicho con claridad meridiana que se incurre en una discriminación carente de fundamento y violatoria de nuestra Carta Magna, excluir al trabajador de la protección de ciertas leyes(45), resulta poco aceptable que alguna doctrina judicial, en aras de interpretar el espíritu del legislador al sancionar la ley 19.550, haya sostenido que dicho ordenamiento ha tenido en miras regular toda materia relacionada con los entes sociales; los socios y los terceros con éstos, sin contemplar la relación laboral expuesta en otro ordenamiento(46), soslayando el propio art. 16 de nuestro código civil prevee la llamada «analogía».
Desde esta atalaya y con especial referencia a dicho artículo, La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: «…la regla de interpretación prevista en el art. 16 del cód. civil) excede los límites del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno»(47).
En este sentido, la mentada norma brinda un herramental técnico a quienes tienen el deber de impartir justicia, con el objeto de lograr tanto la articulación como la vinculación y complementación de todo el plexo jurídico, incluso el procedimental ya que éste integra las normas básicas del ordenamiento argentino.
Así, no dudamos que la prueba presuncional constituye el herramental al que debe acudir cualesquier dependiente cuyo crédito –frente al quiebra de su dador de trabajo– se halle insatisfecho, sin exigírsele mayores requisitos que la mera acreditación de hechos indiciarios (o de uno de ellos), que conlleven a la presunción de que se está frente a un acto objetivamente simulado: esto es, la existencia de un «socio oculto» quien, actuando en las sombras, ha intentado eludir toda responsabilidad frente a los pasivos laborales.
Desde esta perspectiva, y teniendo en vista que colocar en cabeza de un trabajador una específica y técnica fundamentación jurídica en su pretensión de cobro, o –en su caso– una exigencia probatoria de tal magnitud que constituya inequívocamente una fuerte virtualidad como para detonar la sanción societaria del art. 34 de la LSC, es posicionarlo –a nuestro entender– frente a un valladar prácticamente insalvable.
d. La recurrencia a las llamadas «cargas dinámicas»:
En general, cuando estamos frente a la existencia de «socios ocultos», nos encontramos frente a actos simulados con el propósito de evadir la ley o la responsabilidad frente a terceros.
Desde este andarivel, la simulación dimana una multiplicidad de matices, pero los más caraterizantes son:
* Una declaración volitiva inter partes. Una ostensible y la otra, obviamente, oculta.
* Un acto que tiene por fin la provocación de un engaño.
* Ese engaño –pactado entre los sujetos involucrados– tiene que conllevar el propósito de defraudar a terceros.
En tal sentido, la Justicia deberá ser rigurosa con las partes pero no con los perjudicados, puesto que estos últimos –desconocedores de los actos simulados– sólo y únicamente podrán acudir a las aquí ya tratadas prueba de presunciones, adquiriendo relevancia las llamadas «cargas probatorias dinámicas».
Es que, como lo viene entendiendo la doctrina judicial más moderna, resulta mucho más fácil que –quien participara en la simulación– demuestre la veracidad de los actos tachados de «simulados», que para el ajeno demostrar la existencia de aquélla.
Así, se ha dicho que:
«Según la moderna concepción sobre las cargas dinámicas, se entiende que a los demandados por simulación por un tercero no le basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas tendientes a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que intervinieron»(48).
Y que:
«Resulta aplicable a la acción de simulación –en el caso, interpuesta por el síndico a fin de declarar nula la venta de un bien de la fallida– el principio de las cargas probatorias dinámicas que impone la carga de la prueba a quien se encuentra en mejores condiciones para producirla, con independencia de la calidad de actor o demandado que revista en el proceso»(49).
Consecuentemente, dado que corresponde al juez interviniente la dilucidación de los hechos controvertidos; el mismo deberá actuar –ante el caso concreto– no sólo adecuándose a los tiempos que corren en donde –como dijimos– con toda seguridad, detrás de un sujeto en bancarrota, existen «pícaros» que se han beneficiado con su anemización, sino también contemplando que el dependiente denunciante –cuyo crédito permanece insatisfecho– se encuentra amparado por dos principios que no pueden ser dejados de lado: el del favor debilis y el in dubio pro operario.
Amén de ello, deberá permitir que quien fue burlado haga uso de las pruebas presuncionales, con más la posibilidad de requerir la conveniencia de que las reglas probatorias se desplacen de actor a demandado, o bien viceversa –»cargas probatorias dinámicas»–, con el fin de llegar a la verdad real.
III- El camino a seguir para sancionar al «socio oculto»
Tal como el lector no ignora, el art. 34 in fine de la ley 19.550, dispone:
«(Socio Oculto). La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el ·art. 125».
A su vez, el art. 160 de la ley 24.522 es suficientemente explícito, disipando toda duda al respecto, en cuanto establece:
«(Socios con responsabilidad ilimitada). La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada».
Está muy claro cuál es el destino que le espera a aquel de quién sus ex trabajadores logren probar que se trata de un «socio oculto» de una compañía «vaciada» y/o de un «testaferro» o «prestanombre» en situación de crisis:
¡Que se lo responsabilice en forma ilimitada y solidaria por el pasivo social generado!
La cuestión amerita una serie de precisiones, a saber:
Para comenzar, que en todos estos supuestos, como se ha dicho con acierto, la solidaridad por las obligaciones insatisfechas y, en su caso, por la quiebra (Satta), obra como un saludable estímulo para el cumplimiento de esas deudas(50).
En lo que hace específicamente al «socio oculto», «si existe… y se prueba su existencia, cualquiera sea el tipo social, es sujeto pasivo de la extensión de la responsabilidad (art. 34, párr. 2º, ley 19.550)»(51), y/o –en su caso– de la quiebra, «lo cual resulta a todas luces la solución adecuada»(52).
Y ello, desde una doble perspectiva; esto es, en cuanto atiende a los intereses de los socios ostensibles, a quienes conviene involucrar un concurrente más en la atención del pasivo(53), como en la mucho más destacable de los intereses de la República, que siempre habrá de ver con disfavor que se recurra a la clandestinidad para invertir, porque ello sólo puede estar encubriendo el origen espúreo o marginal de los fondos aplicados al negocio, o la voluntad de evitar honrar las obligaciones oportunamente contraídas.
Obviamente, y en la etapa probatoria pertinente, deberemos ser diligentes al respecto, puesto que –con ánimo de «escabullir» su responsabilidad– quien se encuentre encuadrado en la categoría societaria analizada, si se ve acorralado intentará argüir que integraba una «sociedad accidental o en participación» (arg. arts. 361 a 366, LSC). O –en su caso– que era «socio del socio» (arg. art. 35, ley 19.550) cuya situación, atento a la normativa vigente, habrá de dificultar enormemente las acciones patrimoniales de responsabilización, como ésta, amén de no poder determinar una «extensión de la falencia»(54), si a la sociedad en la que se participa en nocturnidad le es decretada la quiebra.
Para continuar, y ya colocándonos en esta última hipótesis de trabajo; esto es, frente a la existencia de una situación que –por ameritar la debida investigación, o a raíz de la negativa de la calidad de «socio oculto» por parte de los imputados– la misma debería canalizarse por medio de un procedimiento que, garantizando la defensa en juicio, permita acreditar los extremos fundantes de una posible extensión falimentaria(55), sustanciándose con todos los integrantes de la Compañía a los que se les adjudique tal nota de clandestinidad(56).
Pero además, y como ya se ha dicho, como lo habitual en estos casos habrá de ser que el reputado de «socio oculto» niegue tal calidad, e inclusive la mismísima existencia –en su caso– de su «sociedad» con el «personero», «prestanombre» o «testaferro», deberán acreditarse los siguientes extremos para que opere la extensión a él de la quiebra de la sociedad empleadora:
* La calidad de socio, y;
* La ilimitación de responsabilidad.
En lo que hace a esto último, la ilimitación de responsabilidad del «socio oculto» habrá de surgir de la mera aplicación de la normativa del art. 34 in fine, y del art. 125, de la ley 19.550.
Finalmente, corresponde ahora destacar un dato adicional pero de enorme importancia: no resulta necesario probar la existencia de «culpa» ni de «dolo» como factor de atribución, porque –acreditada la calidad de «socio «oculto» del imputado– la extensión ilimitada y solidaria de su responsabilidad por los pasivos sociales por él generados a la Compañía, habrá de operar ope legis a raíz de la clandestinidad.
IV- conclusiones
Las penas son de nosotros, las vaquitas son ajenas
(Atahualpa Yupanqui, El arriero)
De lo anteriormente expuesto, se desprende:
Primero: que si nos encontramos ante una compañía mercantil (S.R.L.), en la cual uno de sus socios –sea cual fuese su participación en el capital social– decidió, por propia voluntad, no figurar oficialmente en el contrato constitutivo de la misma y/o en sus posteriores reformas, permaneciendo «oculto», su encuadramiento en tal calificación, con posterioridad al onus probandi, aparecerá impuesta por expreso imperativo legal (arg. art. 34, LSC).
Segundo: que, como suele decir Ariel Dasso, Tutto è bene, si va bene. Empero , si Va male, y ello logra probarse, aunque más no sea por vía presuncional, por aplicación de la normativa prevista por la última parte del art. 35 de la ley 19.550 («socio oculto»), y de los principios que rigen la «teoría de la responsabilidad civil», tanto el mismo como todos aquellos que hubiesen coadyuvado a su actuación y/o convalidado la misma, deberán responder ilimitada y solidariamente por los cuantiosos daños y perjuicios causados a la sociedad que ocultamente integran, y a los acreedores damnificados por la misma entre los cuales, claro está, los trabajadores insatisfechos deberán ser llamados por la Justicia a ocupar un lugar de privilegio.
VOCES: SOCIEDAD – PERSONAS JURÍDICAS – TRABAJO – CONCURSOS