Autoras: Marta B. Hacha, Berenice de los Ríos, M. Clarisa Baldoni.2
Abstract
La Ley de Contrato de Trabajo 20.744, establece mínimos inderogables de orden público en la protección del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional. No obstante, dentro de su regulación se encuentran algunos supuestos de excepción que suspenden ciertos efectos del contrato de trabajo, como es el caso del 223 bis. Si bien es un artículo que adquirió notoriedad a partir de su aplicación frente a las suspensiones dispuestas por la emergencia sanitaria, lo cierto es que su incorporación a la Ley 20.744 data de 1996.
Este trabajo pretende realizar algunas reflexiones sobre su aplicación, interpretación en coherencia con el ordenamiento jurídico, la posible colisión con los principios del Derecho Laboral y el impacto sobre algunos beneficios del Sistema de la Seguridad Social, más allá del estado de excepción el que no profundizamos en virtud de la abundante doctrina reciente en este sentido.
- El artículo 223 bis LCT.
“La suspensión es una característica particular del contrato de trabajo contemplada en la LCT; consiste en una interrupción transitoria de algunas de las obligaciones y prestaciones de las partes” (Grisolía, 2017).
El art. 223 bis fue incorporado a la LCT por el artículo 3 de la Ley 24.700
(B.O. 14/10/1996) modifica el carácter del salario a prestación remunerativa que percibirá el trabajador cuando, por causales económicas, se suspende el contrato de trabajo. Su novedad es el supuesto acuerdo de partes. Es decir, coincidimos con la doctrina que considera es una decisión del empleador, pero debe ser aceptada por el trabajador, en forma individual y no a través de representación sindical, para luego ser homologada por la autoridad de aplicación.
Una de las diferencias respecto a las suspensiones económicas y disciplinarias es la característica del crédito laboral que percibe el trabajador. Es decir, es una asignación no remunerativa, por lo que exime al empleador de realizar los aportes y contribuciones impositivas y tributarias, pero mantiene la
- Trabajo realizado en el marco de investigación grupal dentro del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Mercedes.
- Abogadas, Integrantes del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Mercedes.
obligación de realizar las contribuciones patronales destinadas al Sistema de Obras Sociales y al Fondo Solidario de Redistribución.
En cuanto al trabajador puede aceptar la decisión en forma individual o
colectiva si se lleva adelante a través del Sindicato que lo representa. Estamos de acuerdo con la posición del Dr. Szeles (s.f.) que sostiene “el escenario donde actúa el art. 223 bis, la “suspensión” es una iniciativa del empleador (por falta de trabajo no imputable al mismo o fuerza mayor), y no es producto de ningún acuerdo como el que se pretende adjudicar”.
La falta o disminución de trabajo no imputable al empleador es requisito para que se pueda suspender el contrato de trabajo a través de este artículo. Una vez homologado, el trabajador está dispensado de ir a su puesto de trabajo y percibirá un monto no remunerativo.
La finalidad del artículo es mantener la fuente de trabajo a partir de la reducción de costos, eximir al empleador del pago de contribuciones durante el tiempo en que transcurre la crisis económica de la empresa. El problema es que, para cumplir dicha finalidad, se vulneran principios que tutelan al trabajador.
- El cambio en la naturaleza jurídica del crédito laboral.
El artículo 223 bis sin dudas modifica la naturaleza del crédito que percibe el trabajador como contraprestación de sus tareas. Si bien se lo dispensa al trabajador de realizarlas, al pasar su salario a una prestación no remunerativa, causa efectos que van a incidir en los derechos a la Seguridad Social, al margen de vulnerar la protección de las leyes laborales. Ello porque al ser consideradas no remunerativas no están sujetas a la realización de aportes y contribuciones. El Estado no tiene previsto ningún mecanismo para evitar dicho perjuicio, lo cual se traduce en beneficios para el empleador que deben ser soportados por el trabajador.
Es decir, en principio, en un análisis superfluo de la norma, o en apariencia, no pareciera ser nocivo ya que modifica el carácter, en algunos casos trae aparejado una reducción del crédito laboral (que suele ser de un 25%3), pero también implica la no obligatoriedad de prestar tareas. Es una medida excepcional que tiene como finalidad sostener a una empresa que tiene problemas económicos.
Sin embargo, esta situación, aunque transitoria, genera perjuicios para el trabajador. No se discuten los beneficios para el mantenimiento de una unidad productiva generadora de puestos de trabajo. Pero el Estado es el que debe hacerse cargo de los beneficios que otorga y no trasladárselo al trabajador.
Sin dudas se podría hablar de la nulidad de los acuerdos en el marco del 223 bis LCT, porque se trata de una regulación contraria al artículo 7 de la LCT. Asimismo, se estaría violentando el principio de irrenunciabilidad
- Cómo es el caso del acuerdo CGT-UIA del 29 de abril de 2020 (en emergencia sanitaria) o el acuerdo Sancor – ATILRA del 31 de marzo de 2017.
establecido en el artículo 12 de dicha normativa. En igual sentido, implica una modificación en perjuicio del trabajador en los términos del artículo 13 LCT.
En el debate parlamentario ya se hacía referencia a esto. En el diario de
sesiones de la Cámara de Diputados4 surgen las observaciones de la Comisión de Trabajo, la que destaca una flagrante violación a las normas constitucionales, al principio de intangibilidad del salario y al derecho de propiedad.
Tampoco se puede dejar de lado que su incorporación fue dada a mediados de la década de los noventa, en pleno auge de normas flexibilizadoras.
Es importante aquí señalar que el artículo 103 de la LCT define el concepto de remuneración como “…la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo…”. Es decir, el carácter remuneratorio se lo da el vínculo laboral por el cual el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del trabajador, quien la suspende por circunstancias económicas.
El 223 bis pareciera hacer una interpretación diferente al concepto del artículo 103 de la LCT, toda vez que el hecho de dispensarlo de la prestación de tareas es razón suficiente para modificar el carácter remuneratorio del salario.
- Interpretación y alcance.
El artículo 223 bis LCT no es un tipo de suspensión, sino que modifica el carácter del crédito laboral frente a una suspensión por causas económicas. Sin embargo, su aplicación es más amplia, ya que, como la práctica lo indica, tolera una reducción en el valor del salario. Puede dar lugar a la interpretar que se trata de una suspensión porque tiene un supuesto beneficio: el trabajador no realiza la prestación laboral a su cargo.
Esto se debe a que su exégesis debe ser sistémica, en función del lugar que ocupa. Fue incorporado en el capítulo V de la Ley “De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias”. Como bien lo señala el texto, es una ampliación de su anterior, el artículo 223 que se refiere a la obligatoriedad de abonar salarios cuando el trabajador se encuentre suspendido y el empleador no observare lo dispuesto en los artículos 218 a 221.
Es decir, de acuerdo al artículo 218, el primero del capítulo, es claro que “toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerado válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador”. El 219 seguidamente aclara que una justa causa –en lo que aquí interesa- es falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.
Por su parte, el 220 y 221 LCT determina un plazo cierto de 30 y 75 días dentro de un año en el que se puede encuadrar el plazo fijo determinado en el 218 LCT.
- 4 y 5 de septiembre de 1996.
- El encuadre normativo de protección.
El trabajador es el sujeto más débil de la relación laboral, es de preferente tutela constitucional, tiene derecho a percibir sus remuneraciones conforme los principios del Derecho del Trabajo amparado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. “… son los trabajadores, en su carácter de sujetos más débiles de las relaciones de trabajo, quienes deben recibir mayor protección en el marco de tales crisis…” (Orsini, 2020).
El derecho a la percepción del salario surge de la relación laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo del trabajador, porque se trata de una relación de dependencia y no una locación de servicios. Justo López (1988) señala que “es lógico que, en una concepción sinalagmática del contrato de trabajo demasiado cercano al esquema clásico de la locación de servicios, se encuentren dificultades para explicar el pago de salarios durante períodos en los que el trabajador no pueda o no está obligado a prestar tareas”.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido al señalar que la protección integral del salario no guarda relación únicamente con el vínculo laboral, su importancia va muchas más allá de ello. Su protección se haya ligada con los criterios de dignidad, Derechos Humanos y Justicia social. Además, deja trascender la preocupación a la comunidad internacional.
Tomando el fallo precedente “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, respecto al ámbito nacional, la protección integral del salario surge del art. 14 bis de la Constitución Nacional en su principio protectorio expresado de manera directa e indirecta. Por otro lado, en lo que respecta a los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 segundo párrafo):
(…) el salario ha ocupado plaza en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), en la Declaración Universal de Derechos humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 6° y 7°), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art.5° inc. e) y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11 inc. 1°.d).5
Por otro lado, indica que:
(…) la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios (…) ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. 1
“Lo antes dichos se explica ni bien se percibe que “(…) la relación de trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de una de las partes, el trabajador, está constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son éstas, entre otras, las “características” del trabajo humano “que imponen su consideración con criterios propios” a lo cual se suma
5 Fallos 332:2043.
que, la salarial, es una cuestión que no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad, (…) con la gravedad que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria (…) y que se originan en una relación que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado.”
El salario como Derecho Humano debe ser protegido conforme lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es transcripto por la CSJN: “la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “(…) que la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, (…) “también se proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales”, la cual alcanza al “marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores”. 1
Además, “Sólo es calificable de “trabajo digno”, el que “respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de […] remuneración” (Observación general n° 18…, cit., párr.. 7)”.
Respecto a la Justicia Social la Corte expresa:
“(…) la evolución tutelar de la disciplina laboral y los motivos que la impulsaron, han impuesto, que la determinación y alcances de las prestaciones debidas por el empleador al trabajador derivadas del empleo, rebasen el cuadro conmutativo, que regula las prestaciones interindividuales sobre la base de igualdad estricta, para estar regidas por la justicia social”. “Es la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT y que reafirma la reciente Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa. (…) Fue la justicia social, la que inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera nitidez los reformadores de 1957”. 1
“La referencia a dicha justicia, preside, entre otros muchos instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos – y el art. 34 de ésta según el Protocolo de Buenos Aires – y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Más aún, la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al “desarrollo humano” y “al progreso económico con justicia social”. No es casual, además, que, en el proceso de integración del Mercosur, los Estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al “desarrollo económico con justicia social”.
Incluso, indica que:
“(…) atento a que la noción de remuneración que ha sido enunciada en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 1 del Convenio n° 95 sobre la protección del salario, es oportuno hacer cita de las observaciones dirigidas a la República por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenio y Recomendaciones de la OIT (…) “es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajador, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe”.
La CSJN reafirma la protección integral del salario ya que:
(…) el salario se proyecta con pareja intensidad a otro costado de la dignidad del trabajador. Se trata, en breve, de que es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha “ganado la vida” en buena ley, que toda ganancia que obtiene el empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa. Y si mortificar la dignidad de la persona implica, en general, hacerlo del fundamento definitivo y fuente de los derechos humanos, tal agravio vuelve más patente cuando interesa a la dignidad del trabajador subordinado, habida cuenta del encarecimientos que formula al respecto el bloque de constitucionalidad.
Además, la reiterada observación por parte de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT a la Argentina en la protección integral del salario, que es mencionada por la CSJN:
(…) Le recordó a la Argentina el párrafo 64 del “Estadio general sobre protección del salario”, de 2003, en cuanto a que el art. 1 del citado convenio [convenio n° 95], (…) tiene como objeto “garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o calculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan los art. 3 a 15 del Convenio”. (…) Acotando que “(…) las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos». Por el contrario, “es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe”.
Por último, en relación al fallo “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”6 cita a su precedente pero amplía las garantías del salario al ejercicio de los Derechos Humanos Civiles y Políticos:
(…) la proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y políticos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es “imposible” sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales.
(…) la determinación jurídica de los alcances de la protección del salario, (…) se vuelven inconcebible o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e internacional).” “(…) Dicha determinación (…) es uno de los medios mayores que tributan o tienden a posibilitar que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.
- Los aspectos procesales. La autonomía del trabajador.
6 Fallos: 336: 672.
El 223 bis afecta los derechos del trabajador a la intangibilidad del salario. Es por ello que, más allá de las argumentaciones en su crítica, también es necesario considerar la estrictez de los aspectos procesales.
De acuerdo a lo analizado podemos señalar que el principio la suspensión por causas económicas no debe ser imputable al empleador, debe tener un plazo cierto y ser notificada por escrito al trabajador. Puede ser un acuerdo entre empleador y trabajador realizado en forma individual o colectiva por medio de un sindicato y homologado por ante la autoridad administrativa.
Aquí debemos señalar que si la suspensión es masiva y afecta al 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; al 10% en empresas entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1.000 trabajadores se debe iniciar además el procedimiento preventivo de crisis establecido en los artículos 98 a 105 de la Ley 24.013. Dicho procedimiento se encuentra regulado por el Decreto 265/2002.
Por su parte, el Decreto 328/88 determina que antes de disponer las suspensiones es obligatorio informar con diez días de antelación al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social antes de hacerla efectiva.
En su artículo 2 señala que la comunicación debe contener las causas justificadas, si afecta a toda la empresa o solo algunas secciones, si son transitorias, cuáles son las medidas paliativas, nombre, apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, sección, categoría y especialidad de los trabajadores comprendidos en la medida.
Asimismo, en su artículo siguiente dispone la entrega de copias a la asociación sindical que represente a dichos trabajadores.
Un dato interesante, que no se puede dejar de tener en cuenta es lo que establece este Decreto en su artículo 5: “las disposiciones del presente Decreto no podrán ser interpretadas como modificaciones a la facultad del trabajador de accionar judicialmente si considerare que la medida adoptada por el empleador lesiona alguno de sus derechos”.
Es decir, aun cuando se realice la homologación ante el Ministerio de Trabajo, queda abierta la posibilidad de reclamo del trabajador y rechazar la medida.
Se interpreta que es aplicable a los acuerdos realizados por el Sindicato
en representación de los trabajadores. Véase por ejemplo, el Expediente 1.759.638/20177 entre Sancor Cooperativas Unidas Limitada y ATILRA (Asociación de Trabajadores de la Industria Lechera de la República Argentina). En dicho acuerdo, se había pactado la suspensión por 30 días, o menor, con un 75% por ciento del salario bruto, es decir del normal y habitual sin descuentos por el período 1 de abril de 2017 al 30 de abril de 2017.
Frente a este acuerdo marco la asociación sindical aceptó los términos de la propuesta, pero dejó a salvo los intereses particulares de los trabajadores, en línea con el artículo 5 del Decreto 2/88 al señalar: “ATILRA, en
representación de los trabajadores lácteos manifiesta que acepta los términos propuestos en forma excepcional atento a las consideraciones expuestas. Asimismo, aclara que dicha aceptación deja salvados los derechos individuales que pudieran corresponderle al trabajador por ella representados como asimismo su derecho a manifestar su decisión personal al respecto”.
Queda claro que el Sindicato no asume ni se abroga la libertad del trabajador de reclamar por los perjuicios que le genere el acuerdo en los términos del artículo 223 bis LCT.
En igual sentido se puede observar un acuerdo posterior a la emergencia sanitaria celebrado entre la Cámara de la Industria del Calzado (CIC) y la Unión de Trabajadores de la Industria del Calzado de la República Argentina (UTICRA) realizado en plena emergencia sanitaria, el día 14 de abril de 2020.
En el acuerdo habían pactado el 70% del salario normal y habitual, un incremento solidario de $4.000 a cuenta de futuros aumentos. Todo con carácter no remunerativo. No obstante, se pactó el pago de aportes y contribuciones a la obra social y la retención de la cuota sindical. Si bien se estipuló el período de vigencia del 1 de abril de 2020 al 30 de abril de 2020, se estableció la posibilidad de prórroga mientras dure el aislamiento social preventivo obligatorio.
Este acuerdo se homologó mediante Resolución 588/2020 del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires que en su artículo 4 textualmente dice: “Establécese que el acuerdo homologado por el Artículo 1º de la presente Resolución, será considerado como acuerdo marco de carácter colectivo sin perjuicio de los derechos individuales de los trabajadores, y que a los efectos de tornar aplicable sus términos a las empresas de la actividad, resultará indispensable que cada una de ellas adhiera al mismo mediante una nota que así lo refiera y en donde conste el listado de personal afectado dirigida a esta Cartera de Estado especificando los datos que permitan individualizar el plexo convencional y su resolución homologatoria.”
En el marco del acuerdo entre (CIC) y (UTICRA), a los fines de resaltar la importancia de la decisión individual del trabajador, resulta relevante el pronunciamiento del Tribunal de Trabajo N°3 de Lanus8 en una medida autosatisfactiva peticionada por un trabajador afectado por descuentos injustificados y la falta de un acuerdo individual. El Tribunal le hizo lugar al reclamo por considerar que no se encontraban reunidos los recaudos que condicionan la validez de la reducción salarial aplicada al trabajador.
Para ello tuvo en cuenta la falta de consentimiento, el exceso de la reducción acordada9. Fundamentó que dicho acuerdo no era vinculante para el
- Expediente 12.643 de fecha 27 de julio de 2020.
- El acuerdo marco para el sector había sido del 30% en clara violación al tope establecido por el acuerdo CGT-UIA
trabajador ya que no prestó conformidad que se realice descuentos sobre su salario.
Si bien el fallo no lo describe, esto surge del artículo 31 de la Ley de
Asociaciones Sindicales 23.55110 y el artículo 22 del Decreto Reglamentario 467/88 en el cual expresamente señala que “para representar los intereses individuales de los trabajadores deberá acreditar el consentimiento por escrito, por parte de los interesados, del ejercicio de dicha tutela”.
Asimismo, hizo hincapié en la insuficiencia del salario por la reducción aplicada lo que vulnera los principios y normas protectorias del trabajador:
…si bien la situación de emergencia general que afecta a todos los miembros de esta sociedad justifica la adopción de soluciones excepcionales, la habilitación para proceder en tal sentido no puede desatender su impacto en el caso concreto. Como el del actor de este proceso, quien afirma que su ingreso neto derivado de la relación de empleo se ha visto reducido a un importe ($ 21.000) insuficiente para atender las necesidades básicas de su grupo familiar.
Se revela en el caso traído a estudio una vulneración de los principios y de las normas (tanto de orden nacional como convencional) protectorias del trabajador, considerado por la Corte Nacional como sujeto de preferente tutela (CSJN, “Vizzoti”, Fallos 327:3677). Puntualmente las que tienden a la protección integral del salario en virtud del carácter alimentario que éste posee para la parte más débil de la relación de empleo (arts. 14 bis, 75 inc. 22 CN, Convenio 95 OIT, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros)…
Es decir, tiene en cuenta la protección del salario, como la contraprestación que recibe el trabajador por poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador. El cual tiene la protección del ordenamiento jurídico que le otorgan intangilibidad. Es por ello que no es posible una reducción salarial que la afecte.
- El impacto negativo en los beneficios de la Seguridad Social.
Más allá de los argumentos jurídicos, que generan la dudosa constitucionalidad del artículo 223 bis, hemos detectado a partir de análisis de casos en concreto un impacto negativo que restringe y vulnera los Derechos de la Seguridad Social al no devengar ni retener aportes y contribuciones.
- Artículo 31. — Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial:
- Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores; b) Participar en instituciones de planificación y control de conformidades con lo que dispongan las normas respectivas; c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social; d) Colaborar
con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores; e) Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y
mutualidades; f) Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la
administración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo.
La falta de pago y/o retención y/o declaración de aportes tiene una incidencia negativa a mediano o largo plazo, puesto que genera consecuencias al momento de iniciar la jubilación.
Antes de la pandemia, la obligatoriedad del empleador en cuanto a obligaciones a la Seguridad Social se encontraba limitada a la contribución destinada a las obras sociales. Sin embargo, esta situación no siempre aseguraba la cobertura para el trabajador y su familia ya que, en muchas oportunidades las obras sociales les requerían a los trabajadores el pago de la diferencia.
Si bien se observa una mejora en su aplicación a través de las normas reguladas a partir de las medidas adoptadas por la emergencia sanitaria generada por el Covid-19, no resultan suficientes.
La falta de aportes y contribuciones al SIPA (aportes jubilatorios) puede generar una problemática en el acceso futuro a la jubilación como así a la composición del haber. Si se realizó una suspensión y no hay retención de aportes y contribuciones, ese período no podrá ser computable para reunir uno de los requisitos para acceder al beneficio: cantidad de años de aportes para acceder a su jubilación. En cuanto al monto del haber que le corresponde, se promedian las últimas 120 remuneraciones, los últimos 10 años en actividad.
Por lo tanto, si dentro de los últimos 10 años de actividad, la persona estuvo dentro de la situación excepcional del artículo 223 bis LCT tendrá dos efectos. Por un lado, si es que hubo retención de aportes y el monto declarado fue inferior al que le correspondía será el que se promedia, con lo cual el monto del haber será inferior. De qué manera y cómo le impacta o en qué porcentaje no se ve hasta el momento en que se jubile porque el cálculo lo realiza Anses11. En igual sentido se ve afectado el monto en la prestación por desempleo, ya que para su cálculo se basa en los ingresos y tiempo trabajado.
Por otra parte, podría inclusive no considerarse como aportes por el modo en que calcula Anses, donde lo primordial es lo que declara como retención. En los recibos con aplicación del 223 bis LCT no se visualizan aportes retenidos y en el sistema de Afip figuran cero importe.
En virtud de los requisitos del artículo 19 de la Ley 24.241, establece la cantidad de años con aportes para la jubilación. El Decreto reglamentario 679/95 se encarga de aclarar que es lo que se entiende cómo años con aportes. En su artículo 2 establece que: “A los fines de la Ley Nº 24.241, se consideran servicios con aportes:
-
- Tratándose de actividades en relación de dependencia, los períodos respecto de los cuales se hubieran devengado y retenido los aportes y contribuciones correspondientes; …”
- Una situación similar ocurre con las licencias por maternidad, ya que el sistema de Anses toma lo declarado ante Afip por el empleador, en este caso particular, promedia las últimas 3 remuneraciones antes de la licencia.
Por otro lado, el artículo 25 de la Ley 18.037, que remite a su artículo 54, está vigente por aplicación del artículo 156 de la Ley 24.241, determina que no se computaran ni reconocerán los servicios ni remuneraciones posteriores al 31 de diciembre de 1976 respecto de los cuales el empleador no hubiera efectuado la correspondiente retención en concepto de aportes, salvo que dentro de los noventa días de la omisión el trabajador realizare la pertinente denuncia.
Es válido resaltar que, al iniciar el beneficio previsional de acceso a la jubilación, Anses focaliza su viabilidad en la retención de los aportes. Si el empleador no abonó, pero está declarado es indistinto para este organismo, ya que se trata de una cuestión fiscal entre Afip y el empleador. Es decir, si no hay retención no hay período computable ante el organismo de la Seguridad Social.
Pareciera haber una primera aproximación al problema, en la Resolución 185/2020 del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires -aunque en la práctica no tiene efecto por lo antes descripto-. En sus considerandos expresamente señala que “tales acuerdos no le serán oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social”.
No obstante, mientras no se tomen medidas al respecto, pareciera ser como señala el Dr. Britos (2020) estaríamos frente a la teoría del esfuerzo compartido, cuestión que sería inviable desde el encuadre de la normativa laboral, como así de las leyes que regulan la Seguridad Social.
6.1Los derechos a la Seguridad Social como Derecho Humano
Antes o después de la emergencia sanitaria la aplicación del 223 bis LCT, afecta o restringe el acceso pleno a la Seguridad Social. En este sentido es importante recordar que la Seguridad Social es un Derecho Constitucional consagrado en el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna, irrenunciable, integral, solidario y que se incorpora al bloque federal con la reforma del año 1994, donde mediante el artículo 75 inc. 22, se incluye con carácter supralegal, determinados documentos, en el caso el Convenio 102 Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre normas mínimas en materia de seguridad social. Por su parte, la OIT lo define como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros.
El Estado es el primer responsable en asumir un rol activo, que le garantice un nivel digno de subsistencia a quien padece una contingencia, pues así lo indica nuestra Carta Suprema. Sin dudas la Seguridad Social debe entenderse como un Derecho Humano. Las características de esta particularidad surgen de La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948 al establecer
en su artículo 22: 1. Toda persona tiene derecho, como miembro de la sociedad a la Seguridad Social (Navarro Fallas, s.f).
- Conclusiones.
Respecto a la creación del artículo 223 bis de la LCT queda claro que como una medida paliativa -en pos de la protección de las empresas- no puede agravar la situación del trabajador. De lo contrario sería éste –la parte más débil de la relación laboral- el que tenga que sostener o sacrificarse por la situación de la empresa.
Esta situación ya se vislumbraba desde la discusión parlamentaria de la cual se desprende la preocupación por la violación a la intangibilidad del salario, propiedad del trabajador y los efectos negativos del carácter no remunerativo.
El trabajador no participa de las ganancias, tampoco corresponde que lo haga en las pérdidas. Ello no implica la no adopción de normas de protección a la empresa, sino que el beneficio que se le otorgue no se traslade a la parte más débil. Porque sería una aplicación de la teoría del esfuerzo compartido, la cual no resulta viable en la relación laboral.
En el análisis normativo descripto observamos que tiene plena vigencia las facultades del trabajador para plantear su disconformidad al acuerdo arribado por el Sindicato, aunque haya sido homologado.
La aplicación del 223 bis LCT tiene incidencia negativa en los beneficios de la Seguridad Social. La falta de declaración de aportes y contribuciones en AFIP, como así la reducción salarial impactan en el monto futuro en las prestaciones por desempleo, la composición del haber jubilatorio.
Es por ello que como propuesta es que se revea la aplicación de este artículo para neutralizar estos impactos. Sea a través de reglamentación de Anses o la modificación en las declaraciones juradas ante Afip.
En igual sentido, en situaciones en la que el plazo es fijo, pero incierto como, por ejemplo “la finalización de la pandemia”. Ante una situación de despido, el monto para la base será la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada durante el último año. Es evidente que frente a un despido directo o indirecto una vez finalizada esta situación de excepcionalidad, para el caso que sea igual o mayor de un año, se presentará una nueva problemática que lleva a estos interrogantes:
¿Podría el juez tomar el valor de una asignación no remunerativa para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual? Podría ser contraproducente que realizara un cálculo -que requiere de un valor con carácter remunerativo- tomado de uno que no lo es.
¿Podría el juez tomar un salario con una antigüedad mayor a los doce meses que establece el 245 LCT? Es un interrogante que nos genera preocupación. Pensamos que tal vez, una solución viable podría surgir del
pedido en las demandas a que se tome el salario devengado de convenio para la categoría y antigüedad que le correspondería al momento del despido.
Por último, como sugerencia, invitar a los colegas que llevaran reclamos
vinculados a esta problemática por la parte actora, a que peticionen en sus reclamos el reconocimiento de los aportes y contribuciones a los fines de ser contabilizados como años de servicios con aportes a valor real, a los efectos de defender la situación previsional futura de ese trabajador.
El Estado debe brindar herramientas a las empresas para que conserven los puestos de trabajo, pero ello no debe ser bajo la teoría del esfuerzo compartido entre empresa y trabajador. En todo caso, el esfuerzo debe hacerse desde el Estado que debe asumir la responsabilidad de lo que descuenta en beneficio de uno, sin que ello implique el traslado a la parte menos favorecida.
4.-Bibliografía.
BRITOS, Alfredo, J.M (2020). “DNU 487/20 Privatización n de las ganancias y sociabilización de las perdidas (2da parte del DNU 327/20) (Una nueva forma de alea empresarial en tiempos de emergencia). MJD15287.
LINO CHIRINOS, Bernabé, (2009). “Tratado de la Seguridad Social”. 1ª Edición, Buenos Aires: La Ley S.A.E. e I. Tomo I.
GRISOLIA, Julio A. (2007). «Hacia un sistema de relaciones laborales con inclusión social», RDLSS 2007-A- 189.
GRISOLIA, Julio A, (2017). “Tratado de Derecho del Trabajo”. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
LOPEZ Justo (1998). “El salario” Buenos Aires: Ediciones Jurídicas.
ORSINI, Juan I (2020). “Prohibición de trabajo y suspensiones concertadas (art. 223 bis) en el marco de la emergencia socio-laboral provocada por la pandemia COVID-19” RC D 2316/20.
NAVARRO FALLAS, Román A. (s.f). “El derecho fundamental a la seguridad social, papel del estado y principios que informan la política estatal en seguridad social” en Revistas de Ciencias Administrativas y Financieras de la Seguridad Social, San José, Costa Rica, biblioteca electrónica Scielo: v.10, n.1 pp. 13/18. Recuperado de: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S1409- 12592002000100002&script=sci_arttext.
PINTO Mónica, (2011). “Temas de Derechos Humanos” Editores del Puerto
S.R.L. Buenos Aires.
SZELES Juan C. (2020). “Nulidad de las llamadas suspensiones art. 223 bis y las rebajas salariales. DNU 529/20” recuperado de https://colegiodelamatanza.com/wp-content/uploads/2020/07/NULIDAD-DE- ACUERDOS-223-BIS-LCT.pdf recuperado el 2 de octubre de 2020.