PERÍODO DE PRUEBA. ANTECEDENTES HISTÓRICOS, REFORMA LABORAL SEGÚN LEY DE BASES E IMPACTO EN LA ACTUALIDAD

VALERIA ELIZABETH VACA[1]

INTRODUCCIÓN

La presente ponencia se encuentra dedicada al tema Período de Prueba. La idea de esta ponencia es exponer con claridad el camino que ha tomado tal instituto desde sus comienzos y antecedentes nacionales y como fue mutando su finalidad hasta la actualidad, teniendo en cuenta los fines para el que fue creado, como ser, evitar prácticas abusivas y el fraude laboral y luego abordarlo desde una óptica más actual, teniendo en cuenta el impacto de las modificaciones que ha introducido la LEY DE BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA LIBERTAD DE LOS ARGENTINOS Nº 27.742, publicada en el Boletín Oficial el 08 de Julio de 2024, las problemáticas y necesidades laborales por las que se encuentra transitando nuestro país. Finalmente, fue necesario evaluar diversas situaciones problemáticas para lograr un mejor abordaje con miras hacia un derecho del trabajo más efectivo.

PERÍODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO:
Fundamentación legal. Antecedentes históricos. Normativa vigente. Impacto de las reformas introducidas por la Ley de Bases (Ley 27.742). Otros instrumentos normativos relevantes.

El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse.¹

Su finalidad apunta a que el empleador que contrata a un trabajador pueda contar con un tiempo prudente para evaluar si el trabajador seleccionado cuenta con las aptitudes necesarias para el empleo.

No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador solo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante.

Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante^.²

Por otra parte la autora Amanda B. Caubet expone que, la finalidad de su inclusión debería estar relacionada con la posibilidad del empleador de observar las aptitudes y destrezas del trabajador para cubrir el puesto de trabajo, pero tiene por principal efecto que durante su curso las partes puedan extinguir el contrato sin expresión de causa y sin derecho a la indemnización alguna originada en dicha extinción.³

Según la autora citada precedentemente, el período de prueba se rige de por las siguientes reglas:

a- Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. Si lo hiciera se considerará de pleno derecho que, el empleador ha renunciado al período de prueba.

b- El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.

c- El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, ya sea falta de registro o defecto en el mismo se entenderá de pleno derecho que el empleador ha renunciado a dicho período.

d- Durante el período de prueba las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral.

e- Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social.

f- El trabajador tiene derecho durante el período de prueba a las prestaciones regidas por la Ley de Riesgos de Trabajo.

g- El período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

El período de prueba, hasta el año 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente. Sin embargo, desde 1934 (Ley 11.729) existía de hecho, ya que, durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antigüedad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12.981 de Encargados de Casa de Rentas y el de los conductores particulares (art. 1º, ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días; 2) el régimen de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3º, dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses; 3) Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25, 39, inc. e], y 68, ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y, «probada» su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos.

En Argentina el período de prueba se incorporó en el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo a través de la ley 24.465 (BO del 28/3/1995) con una duración de 3 meses, extensible a 6 por Convenio Colectivo de Trabajo. Luego fue reformado por el artículo 3º de la Ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses a 30 días —aunque extensible a seis meses por convenio colectivo— y otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del apartado 4 del art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización.

Por su parte, el art. 1º, ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83, ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios.

El artículo 92 bis citado, ha sufrido importantes modificaciones por el art. 2º, ley 25.877, ya que, se unificó la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Además, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232 de la Ley de Contrato de Trabajo. A tal efecto, se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido.⁴

Al respecto cabe mencionar que el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de trabajo distingue la conducta prohibida (apartados 1 y 3) de la conducta abusiva (apartado 2).

La conducta prohibida se verifica cuando el empleador no registra el período de prueba o contrata más de una vez al mismo trabajador utilizando el período de prueba; genera la presunción de que el empleador renunció al instituto. La conducta abusiva se produce cuando el empleador contrata en forma sucesiva a distintos trabajadores para el mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente; genera sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes laborales.

El período de prueba tiene carácter no formal, es decir, no se exige una forma determinada ni es necesario convenirlo expresamente.

Que conforme lo expuesto la obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232, LCT, corresponde tanto al empleador como al trabajador. Si no se cumple tal requerimiento, se deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso.

Por otra parte, respecto a la normativa que rige el período de prueba es preciso mencionar que dicho instituto si bien no cuenta con un convenio específico, es tenido en cuenta en el Convenio Sobre la Terminación de la Relación de Trabajo (OIT) Nº 158 del año 1982, el cual en su Parte II. Normas de Aplicación General. Sección A. Justificación de la terminación establece en su Artículo 5°: Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
(b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes;
(d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social;
(e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.

Actualmente el período de prueba regulado en el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, fue modificado por la LEY DE BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA LIBERTAD DE LOS ARGENTINOS N° 27.742 (B.O. 8/7/2024) en su artículo 91, ampliando el plazo a seis meses, con la posibilidad de que las convenciones colectivas de trabajo puedan ampliarlo hasta ocho meses en empresas de seis a cien trabajadores, y un año en las empresas de hasta cinco trabajadores.

El mismo establece: Artículo 91.- Sustitúyese el artículo 92 bis de la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias por el siguiente:

Artículo 92 bis: Período de prueba. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros seis (6) meses de vigencia. Las convenciones colectivas de trabajo podrán ampliar dicho período de prueba:
a) hasta ocho (8) meses, en las empresas de seis (6) y hasta cien (100) trabajadores; y
b) hasta un (1) año en las empresas de hasta cinco (5) trabajadores.
Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo a la extinción.
El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:
(i) Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba.

(ii) El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

(iii) Las partes tienen los derechos y las obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.

(iv) Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social, con los beneficios establecidos en cada caso.

(v) El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.

(vi) El período de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

El empleador deberá registrar al trabajador desde la fecha de inicio de la relación; caso contrario, se considerará que ha renunciado al período de prueba.
A fin de evaluar la aplicación de la modificación introducida es necesario analizar si el instituto del período de prueba regulado en el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo es de orden público o se trata de un instituto supletorio a la voluntad de las partes.

Al respecto, Jorge Llambías señalaba: “Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer término a su propia determinación. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonomía de su voluntad y para esa hipótesis el legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razón y a la práctica de los negocios habrían verosímilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que disponían para ello”. En este caso, lo relevante es saber si las partes pueden o no prescindir del período de prueba, extremo que resolvería si dicho instituto es de orden público o si rige sólo para el caso en que las partes no hayan acordado expresamente prescindir o renunciar al período de prueba.⁵

Lo cierto es que el instituto del período de prueba no es de orden público, pudiendo las partes prescindir de su existencia al momento de celebrar el contrato de trabajo o renunciar al mismo, por ser un acuerdo más beneficioso para el trabajador y la trabajadora, artículos 7, 8 y 12 de la Ley de Contrato de Trabajo y, por lo tanto, no sujeto a ningún cuestionamiento sobre su validez en relación a la normativa laboral protectoria.

La jurisprudencia así lo ha entendido: “Si bien según la primera parte del art. 92 bis de la LCT “el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los tres primeros meses de vigencia”, es imprescindible destacar que no siempre los tres primeros meses del contrato de trabajo por tiempo indeterminado van a poder ser considerados período de prueba. No lo van a ser —por exclusión expresa de la norma— en el supuesto del contrato de trabajo de temporada, como tampoco para el caso en que las partes pacten que así no sea, ya que nada impide al empleador renunciar al período de prueba o pactar con el trabajador que aquel tendrá una duración inferior a tres meses; en tales casos el orden público laboral no se ve comprometido, sino que se beneficia al trabajador colocándolo en mejor situación que la regulada por la ley”.

En el caso de la doctrina, Alejandro Babio señalaba que: “…es evidente que el período de prueba no es consubstancial con el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, pudiendo las partes, por acuerdo particular, renunciar al mismo. No existe orden público laboral comprometido ni impedimento alguno para las partes de prescindir de la aplicación de este instituto pudiendo las mismas contratar en firme”.

Así también lo entiende Julio Armando Grisolía, al decir: “El contrato comienza desde el momento de su celebración, pero durante los primeros tres meses «se entiende celebrado a prueba»; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar o reducir la duración de dicho período”22. Por lo tanto, la regulación realizada por el art. 92 bis de la LCT al instituto del período de prueba es sólo supletorio para el caso en que las partes no hayan acordado prescindir del mismo y de sus efectos legales sobre el contrato de trabajo.

Guillermo Borda justificaba esta excepción de la siguiente forma: “…las leyes supletorias tienen la misión de suplir la voluntad de las partes, cuando éstas no la han manifestado; pero los contratantes pueden apartarse de sus disposiciones, modificarlas y derogarlas. En caso de que los contratantes callen es cuando estas normas tienen vigencia. Es evidente, por tanto, que ellas forman parte del contrato; que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes”. En este caso, se entiende que las partes en un contrato de trabajo han aceptado la regulación del período de prueba previsto en el art. 92 bis de la LCT al momento de su celebración, motivo por el cual, no resolvieron prescindir del mismo pudiendo haberlo hecho por no ser un instituto de orden público. Por lo tanto, cualquier modificación de este instituto producido por una regulación posterior, como sucede en este caso con la ampliación del período de prueba producido por el art. 91 de la ley 27.742, importa una alteración a la voluntad común de las partes en un aspecto enteramente regido por la autonomía de la voluntad, como ser la decisión de que existe o no un período de prueba en el contrato de trabajo. Por lo tanto, en virtud de la excepción de las nuevas leyes supletorias al principio de la aplicación inmediata de las leyes, entendemos que a los contratos de trabajo en curso de ejecución no les resulta aplicable en ningún caso la reforma al artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo dispuesta por el art. 91 de la ley 27.742, aun cuando el término de duración del período de prueba original no se haya vencido al momento de su entrada en vigencia.

Análisis Doctrinario y Jurisprudencial: Revisión de la doctrina aplicable, tanto clásica como actual.

Desde un análisis doctrinario clásico se considera que tanto el empleador como el trabajador utilizan el instituto del período de prueba para evaluar las expectativas de ambos y con mayor facilidad para rescindir el contrato laboral sin necesidad de preaviso o indemnización.

Desde el enfoque de la doctrina actual prevalece el principio protectorio del trabajador evitando prácticas abusivas y fraude laboral, por parte del empleador, como por ejemplo que se lo contrate una y otra vez para el mismo empleo.

Actualmente se tienen en cuenta los Convenios Colectivos, toda vez que, definen la duración y requisitos del período de prueba.

Siguiendo este orden de ideas, corresponde citar los autos la doctrina plenaria de los autos «Sawady, Manfredo c. Sadaic», donde se estableció que, en principio no corresponde abonar indemnización por antigüedad, ya que al reformarse el artículo 245, de Ley de Contrato de Trabajo y retornar a la fracción mayor de 3 meses, que establecía que no es procedente abonar la indemnización por antigüedad si el despido se produjo dentro de los tres primeros meses de la relación laboral.

Al contrario, un sector minoritario de la doctrina considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (Ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado) debe abonar la indemnización por antigüedad, aun si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual.

Por otra parte y para el supuesto en donde se verifica que las partes deciden de común acuerdo prescindir del período de prueba, o el empleador renuncia a su utilización, o el empleador contrató más de una vez a un mismo trabajador, o el empleador no registró la relación laboral, el preaviso es de 1 mes y no de 15 días, aunque ocurra dentro de los primeros tres meses de relación laboral. Asimismo, en caso de extinguir el vínculo sin haberlo otorgado, además de la indemnización sustitutiva del preaviso, debe abonar la integración del mes de despido.

Otro caso particular se podría presentar si el empleador preavisara al trabajador, por ejemplo, faltando 2 días para expirar el período de prueba (2 días antes de cumplirse los 3 meses del período de prueba).

En este supuesto, no resulta controvertido que el plazo de preaviso es de 15 días y no de 1 mes, pero es discutible si en ese caso se debe pagar la indemnización por antigüedad (el piso mínimo de 1 mes de sueldo según el art. 245 en su nueva redacción). Podría sostenerse el derecho al cobro de la indemnización por antigüedad en la circunstancia de que al finalizar el preaviso otorgado ya habría terminado el período de prueba.

En la práctica el empleador debería preavisar al trabajador hasta los 2 meses y medio. Pasado ese período, el empleador podría optar entre extinguir el vínculo laboral sin otorgar preaviso y abonar una indemnización sustitutiva de 15 días, o bien, preavisarlo y abonar el mes de antigüedad, ya que a la finalización del período de preaviso habría terminado el período de prueba.

Examen de casos relevantes y su interpretación en la jurisprudencia. – Problemas y Desafíos Prácticos:

Podemos traer al presente trabajo la postura de la Sala 5ª, 26/2/2015, en autos «Abait, Norma Beatriz c. Teletech Argentina SA», donde se estableció que, la idea de que existe una relación de género a especie entre las normas del artículo 198 de la Ley de Contrato de Trabajo y 92 bis es un error técnico que contradice la razón diacrónica de aparición de la norma del artículo 198, como así, el análisis sincrónico de los textos en juego en el corpus del derecho argentino. Y como si fuera poco es la interpretación más perjudicial para el trabajador, contrariando la regla del art. 9º de la Ley de Contrato de Trabajo, esto es, el principio de la norma más favorable para el trabajador, (pues si fuera el género y no un concepto distinto habilitaría a la reducción de la jornada).

Por otra parte, en autos «Tchiorny Carosis, Juan Ángel c. Recursos Temporales SA»), la Sala 1ª, 29/4/2016, dispuso que, la hipótesis que formuló la empleadora a fin de que se tome como instrumento válido para la notificación de la finalización del período de prueba el recibo de sueldo, no puede tener favorable acogida, toda vez que dicho documento no cumplen las formalidades que establece el art. 92 bis primer párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo.

Así también, en autos «Privitera, Fabián Alejandro c. Confederación Argentina de la Mediana Empresa CAME», la sala 5ª, 9/3/2015, indicó que, la interpretación armónica de los arts. 92 bis y 245 de la ley 20.744, ambos según el texto reformado por la ley 25.877, con auténtico sentido constitucional y convencional, lleva a concluir que en casos en que la relación laboral no fue cabalmente registrada por el empleador, el despido incausado dispuesto por este último dentro de los tres meses contados a partir de la entrada en vigencia de aquella, genera el derecho del trabajador a la indemnización por despido.

En este orden de ideas, en autos «Tocino, Jésica Paola c. Education Group SA»), la sala 5ª, 6/8/2015, consideró que, dado que la trabajadora notificó el estado de embarazo previo a haber sido comunicado el despido, resulta procedente la indemnización prevista en el art. 178 de la ley 20.744, aun cuando aquella se encuentre dentro del denominado «periodo de prueba», pues, como esa indemnización encuentra sustento en normas de jerarquía constitucional y supralegal según el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional—no así el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo—, prevalece sobre el derecho de las partes de concluir el contrato de trabajo dentro del periodo de prueba sin expresión de causa y sin derecho a la indemnización. Asimismo dispuso que, la protección a la trabajadora embarazada prevalece sobre el derecho de las partes de concluir dentro del período de prueba con el contrato laboral sin expresión de causa y sin derecho a indemnización. El hecho de que la actora haya notificado su estado de embarazo con anterioridad a comunicársele el despido la incluye automáticamente en el ámbito protectorio de la presunción receptada en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo y, por lo tanto, emplaza en cabeza de la demandada la carga de probar las razones jurídicamente admisibles que hicieron preceder el despido. El fundamento esgrimido por la demandada como justificación de la medida rupturista de que la actora se encontraba dentro del denominado «período de prueba», plazo en el cual «cualquiera de las partes podrá extinguir la relación, sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción», no la exime de su obligación indemnizatoria. La indemnización prevista en el artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, encuentra su sustento normativo en normas de jerarquía constitucional y supra legal según el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y Convenios 103, 111 de la Organización Internacional del Trabajo), no así el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, de jerarquía inferior.

Por otra parte en autos «Rouco, Carol Débora c. La Gota Farmacéutica SRL», la Sala 9ª, 2/7/2015, consideró que, la indemnización adicional prevista en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta procedente si la demandada reconoció haber sido notificada del embarazo de la trabajadora con anterioridad al despido directo que se le comunicó dentro del período de tutela especial de la maternidad establecido en el artículo 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin que se haya invocado la reticencia de la actora a acompañar certificado alguno de su estado ante la solicitud de su empleadora ni incumplimiento que revierta la presunción de que la medida respondió a la situación de maternidad.

Finalmente en autos «Curia, Agustina Belén c. Coto CICSA y otro s/despido», AR/JUR/13043/2015), la Sala 10ª, 27/3/2015, consideró que, ante la falta de prueba relativa a que el despido de la trabajadora durante el periodo de prueba, no obedeciera al embarazo denunciado, corresponde admitir la indemnización prevista en los artículos 178 y 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, ello así, dado que la discrecionalidad patronal de despedir sin tener que afrontar ninguna responsabilidad indemnizatoria (art. 92 bis) se enfrenta a una normativa de jerarquía constitucional que protege a los trabajadores de prácticas discriminatorias, y es el empleador quien debe demostrar que el despido sin causa no obedeció a una práctica discriminatoria y que en lugar de ello, la trabajadora no pasó satisfactoriamente el período de prueba.

Los precedentes citados no hacen más que demostrar que es de suma importancia conocer minuciosamente tanto la anterior normativa como la actual para garantizar la protección de los trabajadores, para promover la eficacia del derecho protectorio, ya que, es una práctica muy común en la actualidad que los empleadores utilicen el instituto del período de prueba para evitar el pago de las indemnizaciones laborales.

Identificación de conflictos o situaciones problemáticas asociadas a la institución.

Una de las más notorias problemáticas en la actualidad, es que muchos empleadores contratan sucesivamente a los trabajadores para un mismo puesto de naturaleza permanente, renovando reiteradas veces el lapso del período de prueba, llevando a cabo prácticas abusivas, con el único fin de evadir las indemnizaciones laborales que la ley indica.

Asimismo sucede que, al momento de selección de personal para cubrir vacantes en empleos donde no se requiere experiencia previa en el rubro, suele desvincularse al trabajador en cortos plazos debido a que, para el empleador no ha logrado cubrir las expectativas en el lapso del período de prueba, por lo que, nos encontramos en una contradicción al momento de definir realmente cuál es el lapso o tiempo óptimo que el período de prueba debería contemplar, -al menos para los casos donde no se requiera conocimiento ni experiencia previa-, para que el trabajador pueda adaptarse, cumplir los objetivos que dicho empleo requiere, capacitarse para conocer el rubro a la perfección, entre otros.

Otro caso puede darse cuando mediante la utilización de la figura del período de prueba se encubre un despido arbitrario y/o discriminatorio, caso en el cual podría efectuarse un eventual reclamo indemnizatorio.

Asimismo podría suceder que, ante la contratación de un trabajador para un puesto laboral con conocimientos específicos y técnicos avanzados, resulta contradictorio tener un empleado durante 6, 8 o 12 meses en período de prueba cuando por las características del rubro y la tarea particular, el empleado que tenga amplia experiencia deba esperar hasta un año en el empleo para poder ser contratado como empleado efectivo de la empresa.

Estrategias jurídicas y herramientas prácticas para abordarlos:

Que a fin de evitar incumplimientos y fraude laboral, el artículo 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, dispone la prohibición de que un mismo trabajador pueda ser contratado con período de prueba, por el mismo empleador, más de una vez.

En relación a lo expuesto en el acápite anterior, cuando un trabajador se desvincula de la empresa sin completar el período de prueba, señala Etala, parece admisible que, en el reingreso posterior, el trabajador contemplara el plazo total que dejó incompleto con anterioridad y sólo esos días sean utilizados por el empleador como período de prueba.

Para el caso del trabajador ya incorporado como efectivo, que se aleja para ingresar posteriormente, se entiende que el período de prueba es innecesario, pues el empresario ya tuvo la oportunidad de apreciar las cualidades y detrezas laborales del trabajador.

Propuesta Personal:

Considero que, el empleador debería evaluar las necesidades específicas de la empresa teniendo en cuenta el rubro o categoría y definir objetivos claros de acuerdo a cada actividad para poder establecer un plazo razonable, ya que, no es lo mismo el lapso de tiempo que necesita un trabajador que realiza una tarea con conocimientos técnicos, que un trabajador que realiza tareas donde no se requiere experiencia previa. También, se podría establecer durante el lapso del período de prueba una amplia capacitación del trabajador, brindando recursos y soporte, para poder lograr un mejor cumplimiento de los objetivos previstos. Para el caso de un empleado con amplia experiencia y conocimiento técnico en la tarea a realizar considero un período de prueba más corto ya que, por su propia experiencia no resulta justo que el trabajador tenga que esperar hasta un año para poder considerarlo un empleado efectivo en la empresa.

Por otra parte, considero que, respecto a la posibilidad introducida por la Ley de Bases de ampliación del período de prueba a través de las convenciones colectivas de trabajo, debe estar acompañada de medidas que garanticen la equidad, asegure la transparencia y objetividad en el proceso de evaluación, selección e ingreso del personal dependiente, respetando los principios de igualdad y no discriminación, y fundamentalmente que su salida de la empresa anticipada o al finalizar el período de prueba sea por motivos justificados, razones objetivas y por el hecho de que efectivamente no es idóneo para el puesto de trabajo para el cual fue contratado y asegurando que cada parte cumpla con sus responsabilidades éticas y legales, instrumentando herramientas mediante la creación de institutos que logren fortalecer el vínculo laboral, proteger los derechos de los trabajadores y asegurar el cumplimiento riguroso de las normativas laborales alineados por los principios de progresividad y no regresividad.

Que en cuanto a la intervención sindical y rol de la Convención Colectiva de Trabajo, cabe sostener que, la ampliación del período de prueba establecida por la actual Ley de Bases, debe ser determinada mediante acuerdos entre empresas y sindicatos a través de las convenciones colectivas de trabajo como oportunidad para asegurar que el proceso de extensión del período de prueba respete los derechos de los trabajadores y se ajuste a las particularidades de cada sector laboral, garantizando una evaluación objetiva y no discriminatoria. A su vez, este marco de negociación colectiva podría permitir la creación de condiciones específicas y adaptadas al sector laboral, que contribuirían a una mayor protección y estabilidad de los trabajadores. Si bien la extensión del período de prueba pondría en jaque el principio de progresividad y la prohibición de afectar normas de orden público o condiciones laborales más beneficiosas, podría admitirse una excepción y la ampliación en su caso del período de prueba, en la medida en que ello conlleve beneficios compensatorios para los trabajadores, lo cual es admitido por destacados doctrinarios.⁶

Algunos doctrinarios levantaron su voz contra esta técnica de modificar por convenio colectivo de trabajo las condiciones de trabajo o la normativa en perjuicio de los trabajadores, como una afectación del orden público laboral. En sentido contrario, otro sector de juristas entendió que tal derivación a la convención colectiva de algunos aspectos de las relaciones laborales «…no puede ser calificada como una verdadera y eficiente flexibilidad laboral».

Por su parte, señala Rodríguez Mancini que «esto constituye un dispositivo totalmente contrario al que fue destacado como un rasgo fundamental del sistema de convenciones colectivas general, según el cual las modificaciones que pueden introducirse válidamente en las convenciones colectivas respecto de la ley, sólo pueden referirse al mejoramiento de las condiciones de trabajo a favor del trabajador». Cfr. Rodríguez Mancini, Jorge, «La negociación colectiva en la pequeña empresa», en Cuadernos de la Universidad Austral Nº 1 separata, Homenaje al Dr. Raymundo Fernández, 1995, p. 928.

Sin embargo, el principio de irrenunciabilidad y orden público laboral, contemplados en el artículo 7 de la Ley de Contrato de Trabajo, imponen límites fundamentales en las negociaciones colectivas, estableciendo que las partes no pueden acordar condiciones menos favorables para el trabajador que las previstas por la ley, la convención colectiva o laudo de fuerza similar.

Tampoco las cláusulas de un convenio colectivo pueden reducir los derechos del trabajador más allá de los límites de la ley, o mejor dicho del orden público laboral que tiene entre huestes para luchar contra la regulación a la baja o in peius, al principio protectorio, al principio de irrenunciabilidad y al principio de progresividad en primera fila, por lo que toda condición que reduzca derechos laborales mínimos es nula y se debería sustituye automáticamente por la norma que corresponda. (arts. 7, 8, 9, 11, 41, 42 y 44, LCT; art. 8, ley 14.250).

Entendemos por ello que los sindicatos no pueden negociar a la baja en aspectos que involucren derechos laborales básicos, como la duración de la jornada laboral, condiciones de seguridad o la protección contra el despido arbitrario.

El artículo 8 de la LCT refuerza este principio, indicando que solo son válidas y aplicables las condiciones más favorables para los trabajadores que puedan surgir de las convenciones colectivas. Así, no se admite la reducción de derechos mínimos mediante negociación colectiva, asegurando que el orden público laboral prevalezca como garantía de protección.

En consonancia con ello, el artículo 8 de la ley 14.250 establece que las disposiciones de la convención colectiva son de cumplimiento obligatorio y, por lo tanto, las empresas y los trabajadores deben respetarlas. Las empresas no pueden celebrar acuerdos individuales que ignoren o disminuyan los derechos establecidos por la convención colectiva.

Las normas de la convención colectiva forman parte del orden público laboral, que es un conjunto de derechos mínimos que no pueden ser modificados o renunciados en perjuicio del trabajador.

Si una convención colectiva intentara reducir derechos adquiridos en un contrato individual o en una norma general, esa parte de la convención sería nula. El derecho laboral prohíbe que se modifiquen las condiciones en perjuicio del trabajador, respetando siempre los principios de favorabilidad y progresividad.

Si bien la Ley de Bases permite la extensión del período de prueba más allá de seis meses en ciertas circunstancias, cualquier ampliación debe interpretarse con especial cautela para no afectar el principio de progresividad y no regresividad en el derecho laboral. Este principio, derivado de los tratados internacionales de derechos humanos y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, sostiene que los derechos laborales no pueden reducirse o retroceder en su protección.

En este sentido, la extensión del período de prueba debe acordarse bajo la premisa de mantener o mejorar la protección del trabajador, garantizando condiciones equitativas de evaluación y evitando cualquier tipo de abuso.

Las convenciones colectivas de trabajo deben respetar el orden público laboral y no vulnerar derechos adquiridos o normas que aseguren la estabilidad del trabajador durante el período de prueba.

El principio de progresividad, también conocido como principio de no regresividad, es un principio jurídico esencial en el derecho laboral y en los derechos humanos. En virtud del mismo los derechos de los trabajadores deben ampliarse y fortalecerse progresivamente, y no pueden retroceder ni reducirse. La Constitución Nacional Argentina y diversos tratados internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto de San José de Costa Rica, consagran este principio, y, con la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inciso 22), estos tratados adquirieron jerarquía constitucional en el país.

Una de esas normas internacionales que componen el bloque de constitucionalidad, es el artículo 26 del Pacto de San José de Costa Rica que establece el deber de los Estados de adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En el ámbito laboral, este mandato significa que las condiciones laborales deben mejorar constantemente, y cualquier cambio que reduzca o limite derechos adquiridos constituye una violación de este principio.

El principio de progresividad exige que cualquier ajuste en las condiciones laborales, como la ampliación del período de prueba, solo puede hacerse si no implica una reducción de derechos. En la práctica, esto significa que los convenios colectivos de trabajo, aunque permiten ciertas flexibilidades en aspectos como la extensión del período de prueba, no pueden pactar condiciones que resulten en una regresión en los derechos fundamentales del trabajador. Este límite a la disponibilidad negocial se refuerza mediante la irrenunciabilidad de los derechos laborales, impidiendo que los trabajadores renuncien a derechos adquiridos o pacten condiciones inferiores a las normativas mínimas.

Si bien la Ley de Bases permite extender el período de prueba hasta 8 o 12 meses mediante la negociación colectiva, ello sólo podría ser posible si se cumplen estrictos requisitos de protección laboral. En este contexto, el principio de progresividad se convierte en un filtro esencial: una ampliación del período de prueba puede considerarse válida únicamente si la negociación colectiva incluye mejoras y garantías adicionales para el trabajador. Estas mejoras no solo compensarían la prolongación en el tiempo del período de prueba, sino que también asegurarían que no se retroceda en las conquistas laborales obtenidas en el ámbito normativo.

Conclusión

Respecto de la modificación introducida por la Ley de Bases al período de prueba considero que la ampliación indicada en la normativa actual, debería contar con un organismo de control que garantice la protección contra los despidos arbitrarios y evite el aumento de incumplimientos por parte del empleador. Asimismo estimo que, dicho control debería coexistir con un régimen sancionatorio eficaz que garantice dichos fines y evite el fraude laboral. Finalmente, considero que, la posibilidad de que las convenciones colectivas de trabajo puedan ampliar dicho período sin ningún tipo de protocolo ni control, solo vulnera el principio de igualdad de raigambre constitucional.

Finalmente sostengo la importancia de determinar las expectativas y objetivos de cada trabajador al momento de ingresar a un empleo, para poder determinar si el empleador podrá satisfacerlas, logrando relaciones laborales más justas y efectivas para ambas partes.

BIBLIOGRAFÍA

GRISOLIA, Julio A., «Manual de Derecho Laboral», Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019.
CAUBET, Amanda B., “TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Derecho individual del trabajo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la Seguridad Social ”, Tercera edición actualizada, La Ley, 2013
Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 – TEXTO ORDENADO POR DECRETO 390/1976
PACTO FEDERAL DEL TRABAJO. Ley 25.212. Sanción 24/11/1999, publicada en el Boletín Oficial 06/01/2000
Leonardo Elgorriaga. “LA APLICACIÓN TEMPORAL DE LA REFORMA LABORAL DE LA LEY BASES Y LA SUPERVIVENCIA DE LOS EFECTOS DE LA ANTERIOR NORMATIVA”
Formaro, Juan José, “La aplicación temporal (art. 7, CCC) de la reforma laboral (Ley 27742)”. RUBINZAL-CULZONI, editorial, Cita: RC D 435/2024
DOMINGUEZ UNZAGA, Guillermo. Clase “EL PERÍODO DE PRUEBA DEL ARTÍCULO 92 Bis. LCT CONFORME LA LEY DE BASES 27.742”

Notas al pie:

1 GRISOLIA, Julio A., «Manual de Derecho Laboral», 1a edición- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2019

2 GRISOLIA, Julio A., «Manual de Derecho Laboral», 1a edición- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2019

3 CAUBET, Amanda B., “TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Derecho individual del trabajo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la Seguridad Social ”, Tercera edición actualizada, La Ley, 2013

4 GRISOLIA, Julio A., «Manual de Derecho Laboral», 1a edición- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2019

5 Elgorriaga. Leonardo “LA APLICACIÓN TEMPORAL DE LA REFORMA LABORAL DE LA LEY BASES Y LA SUPERVIVENCIA DE LOS EFECTOS DE LA ANTERIOR NORMATIVA”

6https://www.saij.gob.ar/gerardo-raul-mosquera-extension-periodo-prueba convencion-colectiva-una-oportunidad-para-fortalecer-derechos-laborales

[1] Abogada | Universidad de Buenos Aires. Diplomatura Procesal Laboral en Bs. As. y CABA | Universidad Nacional de Tres de Febrero. Diplomatura en Riesgos del Trabajo | Universidad Nacional de Tres de Febrero. Seminario Debates Actuales del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social a 40 años de Democracia en la Argentina| Universidad de Buenos Aires-Facultad Ciencias Sociales. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales | Universidad Nacional de Tres de Febrero. Diplomatura Universitaria en Derecho Laboral Práctico – 2024- Reforma Laboral | Universidad del Museo Social Argentino. Seminario sobre la Reforma Laboral | Federación Argentina de Colegio de Abogados. Diplomatura sobre Régimen Jurídico de los Ingresos Públicos – Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires | Universidad del Museo Social Argentino. Especialización: Derechos del Niño, abordajes prácticos | Universidad de Buenos Aires. PUBLICACIONES ACADÉMICAS: https://revista-ideides.com/la-labor-de-letrados-y-la-ley-deriesgos-del-trabajo/