LOS CONTROLES DEL EMPLEADOR
ADRIANA V. BOTTOS[1]
Resumen:
Resulta indudable que los avances tecnológicos han ejercido una influencia sobre las relaciones laborales, puesto que aquellos irrumpen en el proceso productivo y se proyectan, entre otros aspectos, en la forma en que los trabajadores prestan su servicio.
De la mano de la llamada economía colaborativa emergen, en el marco de la economía en general y de la empresa en particular, nuevas oportunidades de negocio y la generación de ideas basadas en las tecnologías de la comunicación
El empleador, en ejercicio de su potestad de dirección y organización, ha incorporado el uso de diferentes herramientas tecnológicas en el ámbito de la empresa y éstas han impactado en el mundo laboral, surgiendo figuras como el trabajo remoto y el trabajo a través plataformas, con el consecuente impacto sobre derechos y deberes de las partes y en particular del trabajador.
Tal es el caso de la facultad de control del empleador que ha experimentado un impacto significativo al punto de afectar la propia intimidad del trabajador. Puede hablarse de un antes y un después de la innovación tecnológica en el mundo del trabajo.
En este orden de ideas, Carrasco Fernández (2020) afirma que: “El capitalismo industrial se caracterizó por la existencia de la sociedad disciplinaria. En la actualidad, esta es reemplazada por la sociedad de control y en consecuencia la vigilancia está relacionada a la tecnología a través de la cual se controla el espacio, el tiempo y los movimientos de los empleados. Aunado a ello, la sociedad de control logra generar el concepto de autocontrol de los empleados, toda vez que se saben vigilados a través de mecanismos tecnológicos y de software para generar un mayor desempeño y productividad en su jornada laboral”.
La propuesta es detenernos sobre la figura del control empresario sobre el trabajador, su reversión a partir de la introducción de la tecnología y el impacto en la intimidad del trabajador.
FACULTAD DE CONTROL
No puede omitirse considerar el hecho que esta facultad está reconocida por una ley de contrato de trabajo sancionada ya hace más de 50 años pensada para un vínculo que se desarrollaba en una empresa surgida de la revolución industrial, lo que implica: un trabajo presencial en la fábrica, mayormente manual, repetitivo y donde las máquinas eran operada por el hombre.
En ese contexto fáctico, los artículos 70 y 71 de la Ley 20744 regulan los controles del personal, con dos objetivos: un procurar la salvaguarda de los bienes del empleador y el otro relacionado al desempeño del trabajador.
Las normas mencionada marcar ciertas pautas en lo que refiere a la operatividad del control del empleador: debe salvaguardar la dignidad del trabajador, ser efectuado con discreción y por medio de una selección automática, estar destinado a la totalidad del personal, cuando involucra a personal femenino quedan reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo y cuando se trata de los controles relativos a la actividad del trabajador, la ley impone que deberán ser conocidos por éstos.
Indudablemente juegan un papel importante en materia de control los principios del Derecho del Trabajo, tales como el de buena fe, razonabilidad, no discriminación, respeto a la dignidad del trabajador.
Por otro lado, los autores son contestes en afirmar que siempre deberá tenerse, en cuenta a la hora del ejercicio de ese “poder de control”, la funcionalidad de la empresa, es decir, que exista proporción entre la garantía que ésta busca y la dignidad del trabajador quien, por estar sujeto a esa potestad, resigna –dicen Grisolía y Hierrezuelo (2010) una parte de su intimidad.
En suma, las pautas a las que deben ajustarse los controles son: un ejercicio funcional por el empleador, el respecto de la dignidad del trabajador quien deberá estar en conocimiento de los mismos, todo ello bajo el filtro de los principios del Derecho del Trabajo.
LOS CONTROLES ANTES Y DESPUÉS DE LA IRRUPCIÓN DE LA TECNOLOGÍA
Fernández Madrid (2007) al hablar del control por parte del empleador expresa que éste se ejerce por diferentes medios: “la firma de los partes a los partes diarios de control de la producción, para establecer la cantidad y la calidad de la labor del empleador, por la firma de la constancia de trabajos deficientemente ejecutados, por los supervisores o por el personal de vigilancia tratándose de controles de salida”.
Haciendo una revisión de los mecanismos empleados puede mencionarse: las tarjetas de ingreso o egreso (fichaje), firma de planillas, supervisión personal. Asimismo hay que tener en cuenta que los papeles de trabajo se encontraban al alcance y acceso de todos los miembros de la organización y la comunicación interna y externa era abierta.
Quienes se desempeñaban fuera del establecimiento como por ejemplo los viajantes de comercio, los choferes y conductores del servicio de transporte se reportaban a sus superiores o eran supervisados en puntos determinados de sus recorridos (mecanismos que aún continúan empleándose).
Siguiendo a Carrasco Fernández (2020) puede afirmarse que de los métodos propios del sistema de producción fordista con base en la vigilancia personal, directa e inmediata de la ejecución del trabajo pasamos hacia la implementación de otros más tecnológicos con un efecto más penetrante, incisivo, continuo y exhaustivamente panorámico.
Prueba de ello es que en la actualidad los controles de entrada y salida se realizan por huella digital o por logueo en el sistema interno de la administración de la organización, lo cual brinda datos precisos respecto del ingreso y egreso del trabajador e incluso cuánto tiempo estuvo conectado a la plataforma en que se desarrolla el trabajo.
Como quedara expresado, el control empresarial apunta a la vigilancia de la producción y con ella la prestación del trabajador por un lado y la protección de los bienes del empleador por el otro. En este contexto se presenta un problema en particular con el e-mail. Por un lado es una herramienta de trabajo proporcionada por el empleador, por el otro hace al desempeño del trabajador e incluso de su propia intimidad.
Las opiniones en este tópico no son pacíficas y giran en torno a la pregunta: ¿son privados o el empleador puede acceder al contenido de los correos electrónicos de sus dependientes? Doctrina y jurisprudencia no son brindan respuestas contradictorias, aunque Oviedo (2004) proporcionó una premisa clara sobre el particular: “La protección constitucional del correo electrónico, a la que se ha adherido, no debe ser aplicada al trabajador a quien la empresa le ha provisto de una dirección de correo electrónico corporativa, si previamente se le ha notificado en forma expresa que su uso debe circunscribirse a cuestiones exclusivamente laborales y que la empresa tiene facultad de controlar que dicha directiva es cumplida. Ello, por cuanto la información que circule por dicha vía es atinente a la empresa, quien por otra parte es propietaria de aquella, en virtud de lo cual, el empleado no puede tener expectativa de intimidad alguna”.
Como puede advertirse las directrices de buena fe, funcionalidad, información, son operativas en materia de correos electrónicos.
Ahora bien, la tecnología proporciona una gran cantidad de otros instrumentos que pueden hacer al control pero que generan un efecto disvalioso sobre la intimidad del trabajador.
Con el surgimiento del teletrabajo aparece la necesidad de determinar: cómo controlar cuánto y cómo trabaja aquel empleado que no se encuentra en el establecimiento. El referido logueo pasa a ser una alternativa, ya que hay programas informáticos que pueden hasta calcular cuánto se ha utilizado el teclado de la PC.
En efecto, esos mecanismos ya no solo verifican el ingreso y egreso a una plataforma (otrora entrada y salida del trabajo) sino que, además, permiten calcular la cantidad de veces que se utiliza un teclado, tiempos de conexión y ello porque la mayoría de los trabajadores que realizan la prestación fuera del ámbito físico de la empresa lo hace por medio o con el uso de dispositivos electrónicos: PC, smartphones, tablets.
Existe también la posibilidad de una conexión forma remota a la computadora que permite compartir la pantalla o el escritorio con otras personas, lo cual puede suceder aun sin conocimiento del trabajador, vulnerando su derecho a saber cómo es controlado.
Otro instrumento que las empresas han implementado es el geolocalizador se permite establecer la ubicación física del trabajador en relación con un mapa o sistema de coordinadas, como sucede con los GPS (sistemas de posicionamiento global); mecanismos que pueden y son introducidos en los dispositivos utilizados por aquel, aun sin su conocimiento, lo cual atentaría contra una de las pautas ya analizadas.
Nievas (2019) afirma que “Entre sus beneficios, la posibilidad de localización permite organizar eficazmente las rutas, entregas y, en general, el control del trabajo o el uso del vehículo fuera del centro de trabajo (control de desvíos o paradas, avisos de velocidad, uso de combustible, reporte de viajes, etc.)”.
Por su parte, la Jurisprudencia ha entendido que: “La cuestión principal a dilucidar en autos es, precisamente, si la nueva tecnología adoptada por la empleadora representa una intromisión en la intimidad de los trabajadores; esto es, si resulta válida a la luz de los requisitos exigidos al empleador para el ejercicio de las facultades de contralor (arts. 65, 68 y 70, LCT). La empresa instaló en los celulares que utilizan los actores (viajantes) para transmitir los pedidos de los clientes una aplicación de software denominada «Show Position», la cual -a modo de localizador satelital o GPS- permite conocer, en todo momento y en tiempo real, su ubicación geográfica. Válido es mencionar que los reclamantes no deben cumplir un horario de trabajo determinado, que nunca se alegó su calidad de viajantes «exclusivos» y que podían utilizar el equipo de comunicación fuera de la jornada laboral, en tanto les fue otorgado sin ninguna restricción de uso, pues cada dependiente se pagaba su consumo… Sentado lo expuesto, cabe coincidir con la decisión de grado en cuanto consideró que la implementación del nuevo software implicó, más allá de la incorporación de tareas inherentes a su manipulación, una inadmisible intromisión en la esfera íntima y privada de los demandantes, en abierta violación a los derechos y garantías constitucionales, normativa nacional e internacional vigente y principios generales del derecho y específicos de nuestra disciplina, en tanto se trata de un sistema invasivo que muestra la posición del trabajador a partir del encendido de la unidad, a lo que se agrega la incertidumbre provocada por desconocer, a ciencia cierta, quiénes poseen información respecto de su ubicación geográfica, en todo momento. (Pavolotzki, Claudio y otros vs. Fischer Argentina S.A. s. Juicio sumarísimo /// CNTrab. Sala IX; 10/07/2015; Rubinzal Online; 48538/2012; RC J 5607/15).
NORMATIVA VINCULADA AL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA FACULTAD DE CONTROL
Resulta imperioso recordar el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto expresa “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la facultad de los magistrados”; y el art. 18 que prescribe “el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.
Entre los tratados con jerarquía constitucional pueden citarse: la Declaración Universal de Derechos Humanos: “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación”; y también que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (art. 12). En sintonía con estos conceptos hallamos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11), también llamada Pacto de San José de Costa Rica.
Por su parte el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 51 la inviolabilidad de la persona humana reconociendo el derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad y que frente a toda lesión que de cualquier modo resulte menoscabada su dignidad personal puede reclamar la prevención o reparación de daños sufridos.
En el ámbito del Derecho Laboral la regulación del control está dada por tres artículos: mencionados arts. 70 y 71 y sumando ahora el artículo 72 del mismo plexo normativo.
DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR
No es posible evadir efectuar algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad del trabajador cuando se trata de la facultad de control tal como ha sido referenciado a lo largo del trabajo.
Adolfo Ziulu (1996) afirma que “La intimidad constituye uno de los atributos de la personalidad de más alto rango. Ella es esencial para la persona, e inseparable en su condición humana”.
Como se puede advertir la intimidad del trabajador se encuentra expuesta en un grado mayor cuando hay una utilización de medios tecnológicos para verificar su trabajo: la geolocalización, el monitoreo digital y los que en el futuro puedan surgir, exigen de una normativa clara que regule límites precisos y concretos para su utilización.
Estamos antes una reversión de los controles empresariales producto de la tecnología, que cuando se trata de teletrabajo o trabajo a través de plataformas, se acentúa todavía más y como consecuencia la privacidad del trabajador está más expuesta, como seguidamente se desarrolla.
LA PRIVACIDAD Y EL CONTROL EN EL TELETRABAJO
La privacidad es un tema sensible y extremadamente relacionado con el control y las particularidades del teletrabajo.
Sobre este tema la ley 27.555 de teletrabajo prescribe en su artículo 15: “Sistema de Control y Derecho a la Intimidad. Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio”.
Aquellos sistemas a los que alude el precitado artículo tienen íntima relación con los mecanismos de vigilancia utilizados.
Memoremos que tradicionalmente la vigilancia se efectúa mediante la utilización de cámaras de televisión a control remoto, circuitos cerrados o videograbadoras (videovigilancia). La grabación continuada del trabajador en el lugar de trabajo permitió (y permite) supervisar el cumplimiento de la prestación, el uso de los elementos de trabajo.
En el teletrabajo, la instalación de videocámaras para vigilar el cumplimiento de la prestación no parece justificarse, puesto que éstas accederían a una panorámica abarcativa todos los actos y ámbitos del teletrabajador, incluyendo los pertenecientes a la esfera de la intimidad. A ello se suma la posibilidad cierta de ejercer el control a través de los programas informáticos que hoy varias empresas publicitan en sus páginas web hasta llegar a saber cuánto tiempo ha utilizado la pc o marcado las letras del teclado.
En cuanto al control in situ donde el teletrabajador desarrolla su actividad implicará el ingreso a la vivienda o domicilio particular de aquel, aspecto entendemos queda comprendido en el mencionado art. 15 cuando refiere a la participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja.
El contralor empresario deberá estar acompañado, por ejemplo, del delegado gremial, representante del sindicato y garante de una cuidadosa forma de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo por el empresario y el respeto que le es debido al trabajador en su dignidad y privacidad, previniendo toda forma de abuso.
La mejor manera de garantizar la tutela del teletrabajador consistirá, entonces en la práctica, en recoger y tratar únicamente los datos estrictamente imprescindibles para la relación mantenida, teniendo en cuenta el tipo de empleo y las necesidades evolutivas de información de la empresa, de ahí la necesidad de fijar las restricciones a las infinitas posibilidades que ofrece el programa de control y que provendrán de la facultad reglamentaria del empleador.
PRIVACIDAD Y EL TRABAJO A TRAVÉS DE PLATAFORMAS
Es sabido que el uso de las tecnologías de la información y la comunicación facilita el almacenamiento, tratamiento, acceso a toda clase de información.
Como quedara de manifiesto con lo dicho en el punto anterior, en el marco del ámbito laboral, se puede supervisar y obtener datos en forma continua sobre los diferentes aspectos de las actividades desarrolladas por el trabajador e incluso respecto a él mismo y probablemente sin su consentimiento.
Cuando se trata del trabajo realizado a través de plataformas o trabajo en plataformas digitales (comúnmente cuando intervienen las app) el poder de dirección y organización de los cuales deriva la potestad de control, se desarrolla de manera indirecta, es la plataforma y los algoritmos los que se ocupan de él.
Además, hay un nuevo controlante: las personas clientes que han utilizado el servicio brindado, cuando califican a quien los ha transportado (caso Uber) o quien le ha llevado el pedido (PedidoYa).
El monitoreo digital es otro efecto producto de la implementación de la tecnología en el marco de la relación entre trabajador y empleador y que adquiere un papel importante cuando se trata de trabajo y aplicaciones.
La Real Academia Española define monitorear como supervisar o controlar algo o a alguien; observar mediante aparatos especiales el curso de uno o varios parámetros fisiológicos o de otra naturaleza para detectar posibles anomalías.
Cuando ese monitoreo va acompañado de herramientas digitales el control del empleador sobre el trabajador se vuelve más oculto, reservado e intimidante, en contradicción absoluta con los parámetros legales a los que hemos aludido.
Aquí, como en el teletrabajo, el trabajador está a ciegas en cuanto a la utilización de los datos obtenidos por los mecanismos de control, pudiendo, incluso, llegar a violentar su intimidad toda vez que muchas veces el geolocalizador se encuentra en los teléfonos celulares, además de haber en los vehículos, lo cual se acerca al límite –si es que no lo atraviesa- de la intimidad del trabajador.
Profundiza la situación la ausencia de normativa –a diferencia del teletrabajo- que regule en general el trabajo a través de plataformas en general y las potestades del empleador en particular, incluyendo dentro de éstas la facultad de control.
CONCLUSIONES
Las modalidades de los instrumentos de control del empleador sobre el trabajador no escapan a las pautas y directrices que marcan la LCT y los principios del Derecho del Trabajo, aunque es necesario reconocer que hay nuevas modalidades que surgen como consecuencia de la tecnologización de la empresa tanto en lo que hace al proceso productivo y sus instrumentos, como a la organización misma del trabajo.
Cuando los medios e instrumentos que proporcionan la tecnología como sistemas de control, vigilancia y en los correos electrónicos, monitoreo digital, geolocalización son utilizados en el marco del teletrabajo o de trabajo de plataforma, el celo por aquel cuidado es mayor por la vulnerabilidad que esa apertura implica, ya que involucran a la intimidad y privacidad del trabajador y por lo tanto son derechos que requieren de un especial cuidado y respeto.
Por ello su utilización, para ser ajustada a derecho, debe respetar los principios de buena fe, funcionalidad, dignidad y sobre todo conocimiento de la persona sobre la cual se ponen en marcha y fundamentalmente el derecho de intimidad del trabajador.
Sirva como colofón las palabras de Nievas (2019): “… las que se han indicado como límites indirectos al poder de control, es decir, aquellas normas que reconocen espacios de protección a favor de las personas que trabajan. Lo cual, sumado al reconocimiento constitucional de derechos personalísimo… proporcionan pautas interpretativas para abordar la colisión de derechos que en los casos concretos pueden presentarse…. Esto, a su vez, abre paso a la búsqueda de métodos eficientes para resolver la colisión de derechos constitucionales (razonabilidad y ponderación)”.
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[1] Abogada, Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF); Maestranda en Derecho y Tecnología (UK); Coordinadora de Investigación del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Kennedy, profesora de grado, publicista