LILIANA NOEMI PICON
Desde hace unos años se ha impuesto un nuevo paradigma, poniendo énfasis en la prevención de los daños frente a conductas antijurídicas y riesgosas. Estos mandatos preventivos encuentran sustento en los principios que se desprenden de la tutela judicial efectiva y en el nuevo rol que debe asumir el juez laboral brindando respuestas celéricas, activando la prevención para evitar el acaecimiento de un daño, su agravación o su persistencia.
El maestro Juan C. Fernández Madrid afirmaba que si el derecho del trabajo requiere para su integración una norma civil, se apodera de ella y la trata dentro de su propio contexto laboral, sufriendo modificaciones interpretativas resultantes de haber quedado inserta en un ámbito que corresponde a relaciones diferentes.
Este es el espíritu del código procesal del trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al declarar procedente en este ámbito local la acción preventiva de daños regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación. Es que nadie puede dudar a esta altura de la evolución normativa, que el derecho del trabajo debe abrir sus puertas al derecho común cuando no encontramos regulado el instituto en el ordenamiento jurídico laboral, en la medida en que una norma expresa no disponga lo contrario y siempre que no exista incompatibilidad de la norma civil con los principios generales del derecho del trabajo.
El Código procesal laboral local se abastece entonces de un instituto del derecho común pero a su vez le brinda una impronta propia de la materia laboral, ante los derechos fundamentales involucrados.
Es claro que tratándose de la integridad psicofísica de las personas, siempre es mejor evitar un daño antes que tener que afrontar las consecuencias de uno ya producido. Esta función preventiva del derecho de daños es precisamente aquella que busca evitarlo, antes de su causación[1].
El eje medular de este sistema encuentra sustento en el principio de no dañar a otros regulado en el art. 19 de la Constitución Nacional, que trasunta el deber de adoptar medidas y precauciones necesarias para evitar la producción de los daños.
Este principio de no dañar a otro, incluye no sólo el deber de reparar el daño, sino también el de prevenirlo por las vías más celéricas y eficaces. Es decir, la acción preventiva de daños ha venido a extender la aplicación del principio general de no dañar a los supuestos en que un comportamiento está llamado a producir con certidumbre un daño, incluso cuando aún no hubiere comenzado a hacerlo.
Ello asume particular relevancia en el derecho del trabajo, en cuanto se relaciona con la dignidad de la persona trabajadora, en un marco donde la prevención es preferible a la reparación. El art. 14 “bis” de la Constitución Nacional dispone no sólo la protección del trabajo en sus diversas formas, sino las condiciones dignas y equitativas de labor. Esto importa la aplicación de la regla alterum non laedere y asegurar condiciones dignas mediante medidas activas, más allá de la conducta pasiva de no dañar. A ello se suman las normas internacionales incorporadas con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 a partir de la reforma del año 1994, en las que se encuentran prescripciones vinculadas con la protección y prevención de los daños.
Esta tutela preventiva que analizamos se asienta en dos pilares fundamentales: el deber general de no dañar a terceros y el correlativo derecho de los demás a no ser dañados. Precisamente, la acción preventiva de daños se activa frente a la existencia de un hecho injustificado que daña o que previsiblemente dañará.
La incorporación de la función preventiva, así como la acción judicial que se regula en el Código Procesal laboral local, importa un relevante aporte adicional a las regulaciones ya existentes ya que apunta precisamente a obtener un mandato jurisdiccional que disponga una abstención de un comportamiento ilícito o peligroso o la realización de determinadas conductas que eliminen el riesgo de lesión, su continuidad o agravamiento. Se busca que se ordene a pedido de parte en forma definitiva, el cumplimiento de ciertas obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda y que pondere los medios más idóneos para asegurar la eficacia de esa decisión. Por ello la acción preventiva regulada constituye un instrumento que brinda eficacia al deber de prevenir daños en los ámbitos laborales.
Esta regulación importa un avance con significativa repercusión en el ámbito del derecho del trabajo, ya que uno de los fines primordiales de la materia laboral es, precisamente, la protección de la persona que trabaja.
Se trata de una acción claramente distinguible de otras vías procesales con las que comparte finalidad preventiva.
Constituye una pretensión autónoma, de carácter principal, no subordinada a otra deducida o próxima a deducirse, no es instrumental ni accesoria, y la decisión que en ella se adopte es definitiva. Este atributo, precisamente, permite diferenciarla de las pretensiones preventivas accesorias como las medidas cautelares y las sentencias anticipadas.
Dada su autonomía, la acción preventiva declarada aplicable al derecho procesal del trabajo local podría tramitar por el procedimiento que el magistrado interviniente considere más apropiado. Una de las vías podría ser el amparo regulado en el art. 43 de la Constitución Nacional. Pero en el contexto del Código Procesal de Trabajo local también podría encauzarse por la senda del proceso abreviado instituto expresamente regulado en ese cuerpo normativo, para el caso de verificarse los supuestos adjetivos de viabilidad, entre ellos, que el accionante sea un trabajador.
La acción preventiva de daños promovida en el ámbito laboral debe ser tramitada con observancia de los principios procesales que inspiran el código: igualdad, economía procesal, bilateralidad. Estos extremos lucirían cumplidos en la regulación, ante la celérica audiencia por medios electrónicos que regula como acto procesal previo a la decisión con participación de ambas partes y con la prueba sumaria sustente el requerimiento.
Sin embargo, en casos de urgencia de tal magnitud el magistrado interviniente se encontraría facultado para resolver inaudita pars, cuando se encuentre en riesgo la vida de la persona que trabaja o cuando la demora pudiere impedir que la incapacidad se revierta o atenúe.
Para ostentar legitimación activa, la parte accionante debe sostener una petición concreta exigiendo el reconocimiento de un derecho, ya que el propio código enfatiza que la acción no procede cuando las pretensiones son meramente declarativas. Esta celérica y protectoria senda ha sido regulada para reclamos que sustentan un reconocimiento inmediato y no para otros que carezcan de una finalidad práctica o que no produzcan efectos jurídicos en las personas accionadas[2]
En términos particulares y así lo establece la norma, son legitimados activos los trabajadores, los sindicatos y las aseguradoras de riesgos del trabajo.
Nadie duda que la persona que trabaja es legitimada activa para ejercer esta acción ya que es titular de un interés razonable y de un verdadero derecho subjetivo derivado del deber contractual de seguridad que se encuentra en cabeza del empleador[3].
En el caso de las asociaciones sindicales ostentan legitimación para interponer esta acción ya que tienen entre sus objetivos la defensa de los derechos y condiciones de trabajo de sus representados, en particular, aquellos referidos a la salud y seguridad de los trabajadores. Refuerza esta legitimación la ley 19.587 en cuanto considera que es un principio básico la participación de las asociaciones sindicales en los programas de higiene y seguridad en los ámbitos laborales públicos y privados.
Pero también las asociaciones sindicales podrían accionar como sustitutos procesales de los trabajadores en el marco de la actuación procesal que autoriza el propio código procesal laboral local. En forma análoga a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley Orgánica N° 18345, el art. 104 del Código Procesal laboral de Ciudad Autónoma de Buenos Aires autoriza la actuación de los trabajadores representados por la asociación sindical habilitada legalmente para hacerlo.
A ello se suma la legitimación de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo ante la verificación de irregularidades laborales. La ley 24557 ha establecido un complejo de obligaciones y derechos orientados a promover medidas preventivas y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral y también la provisión de asistencia médica y farmacéutica y rehabilitación, poniendo el acento en la prevención del daño. Ello mas allá de que en términos generales ese deber de prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo no han trasuntado en los hechos los resultados esperados.
Sin perjuicio de la legitimación activa que puntualmente describe la norma, entendemos que podrían ingresar en este amplio espectro de legitimados activos, familiares directos del trabajador y compañeros de trabajo a quienes indirectamente pudiera afectar la situación que se pretende conjurar o hasta el propio empleador cuando la inacción de la aseguradora de riesgos del trabajo pudiera generar daños graves en la salud de los trabajadores y en el marco del deber de seguridad que emerge del art. 75 de la L.C.T.
En cuanto a la legitimación pasiva, el Código no hace expresa referencia por lo que entendemos que deberíamos remitirnos a las pautas que emergen del Código Civil y Comercial de la Nación, al tener en cuenta que el deber de prevención del daño se exige a toda persona en cuanto de ella dependa. Entonces la acción tendría por destinatario a quien está en condiciones de evitar la producción, repetición, persistencia o agravamiento de un daño posible según el orden normal y corriente de las cosas. La legitimación pasiva supone autoría, la cual podría consistir en un hecho u omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño[4].
La viabilidad adjetiva de esta acción preventiva, requiere la presencia de ciertos presupuestos:
1) una alta probabilidad de la ocurrencia del evento dañoso y del nexo de causalidad entre ésta y el daño a la salud o a la integridad psicofísica del/a trabajador/a:
La acción judicial procede frente al peligro o amenaza de sufrir un perjuicio y tiende a la protección. No tiene como presupuesto el daño ya producido, sino la posibilidad de que éste se produzca. No persigue resarcir, sino que actúa en relación con una conducta antijurídica iniciada o por iniciarse, susceptible de ocasionar un daño, para hacer que cese o se efectúe de acuerdo con la forma determinada por el derecho.
b) exige la presencia de peligro en la demora caracterizado por la evidencia de que la medida se impone como urgente, para preservar la salud psicofísica del /a trabajador/a víctima:
Por ello, resulta suficiente acreditar la existencia de una amenaza que, de mantenerse, haría esperable que un daño ocurra o bien de circunstancias que permitan entender la continuidad o el agravamiento de un daño ocurrido[5].
c) finalmente, un perjuicio irreparable.
Se refiere a la irreparabilidad del daño que con inminencia amenaza producirse por la situación de hecho o de derecho que se pretende conjurar.
La finalidad es precisamente actuar antes y no después cuando el perjuicio sea de imposible y ulterior reparación.
El Código procesal laboral local establece algunos supuestos que podrían viabilizar la acción
1.- Incumplimiento a normas de higiene y seguridad en el trabajo
2.- Violación a las disposiciones contenidas en la ley 23.592
3.- Supuestos vinculados con acoso y violencia laboral
En el caso de los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, la ley 19587 impuso obligaciones a los empleadores para adoptar y poner en práctica medidas adecuadas de higiene y seguridad para la protección de la vida e integridad los trabajadores, promoviendo la capacitación del personal especialmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas. Resulta además inevitable vincular el deber de prevención del daño y la acción preventiva regulada con el deber de seguridad que la LCT pone en cabeza del empleador y con las normas legales y reglamentarias relativas a la higiene y seguridad en el trabajo.
En lo que atañe a las situaciones de discriminación laboral, nadie duda que es preferible la prevención a la reparación del daño.
El derecho del trabajo reconoció los poderes del empleador, pero este reconocimiento no solo lo legitimó sino que también lo limitó. Esta facultad de organización y las restantes reconocidas al empleador son atribuidas por la necesidad de organizar la empresa, pero encuentran su límite en el ejercicio funcional y descarta lo irrazonable o arbitrario, perspectiva que se inició para el año 1988 en el seno del Máximo Tribunal de la Nación en la causa “Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ recurso de hecho[6]” y que encontró una fértil respuesta en ese mismo tribunal en el caso “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”[7].
Ello importa que sin perjuicio de las acciones que pudieran promoverse en el marco de lo dispuesto por la ley 23.592 o bien del reclamo del agravamiento indemnizatorio que contempla el recientemente incorporado art. 245 “bis” de la L.C.T. –más allá de las objeciones constitucionales que podrían efectuarse- la acción preventiva de daños podría constituir otra vía idónea para conjurar procederes discriminatorios cuando la acción o la omisión antijurídica que impida, restrinja o menoscabe de alguna manera el pleno ejercicio de los derechos constitucionales.
En cuanto a las situaciones de violencia y acoso laboral, constituyen fenómenos del derecho del trabajo que generan un profunda preocupación social y laboral. Es claro que la integridad física, psíquica y moral de la persona que trabaja, el respeto de su honra, el derecho al reconocimiento de su dignidad, a no ser discriminado, se ven degradadas por comportamientos que en sus diversas modalidades constituyen violencia y acoso laboral.
La violencia laboral afecta la productividad de las organizaciones, el clima de trabajo, incrementa el ausentismo y las licencias por enfermedad. Pero a nivel individual el impacto es mucho mayor. Devasta la salud psicofísica de la persona que trabaja.
De allí la importancia de esta acción como herramienta para conjurar estos actos antijurídicos que entrañan daños en la salud psicofísica de los trabajadores víctimas y que ingresan en el amplio espectro del acoso y la violencia laboral.
Sería posible acudir a esta herramienta adjetiva para restablecer la armonía en el ámbito del trabajo, imponiendo el cumplimiento de una serie de deberes de conducta a los involucrados en el conflicto laboral o frente a prácticas de violencia vertical u horizontal, o bien disponer que cesen exigencias que violentan la salud psicofísica o la dignidad frente a prácticas como test de embarazo o análisis de HIV o de otras enfermedades previas al ingreso.
Ciertamente, la evolución del trabajo y de las modalidades de prestación permiten considerar que la acción preventiva de daños podría encontrar aplicación aun frente a nuevos escenarios laborales, como el teletrabajo y las modalidades híbridas, caracterizadas por la utilización de tecnologías de información y comunicación.
La enumeración de los supuestos que formula el Código local es tan sólo enunciativa y no se agotaría en ellos ya que podrían ingresar en el amplio espectro de la acción preventiva de daños, otras situaciones como aquellas vinculadas con la ley 26.485 Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Si bien es cierto que esta norma contempla vías expresas para conjurar la violencia contra la mujer (arts. 26 y sgtes.), lo cierto es que estas pretensiones podrían ser canalizadas por la trabajadora a través de la acción preventiva contemplada en el Código Procesal Laboral local, de verificarse los presupuestos adjetivos de viabilidad.
Desde esta perspectiva, el nuevo perfil del juez laboral se erige en un hacedor de mandatos preventivos que pueden disponer la abstención de un comportamiento ilícito o peligroso o la realización de determinadas conductas que eliminen un riesgo de lesión o de su continuidad o agravamiento[8].
Consideramos que la función preventiva de la regulación en análisis requiere precisión en la decisión jurisdiccional definitiva, disponiendo a pedido de parte, el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda y ponderando los medios más idóneos para asegurar la eficacia preventiva de la decisión jurisdiccional, evitando incidencias en el trámite que pudieran desnaturalizar el instituto.
La regulación de la acción preventiva de daños impone a la parte accionante asumir la carga de acreditar en forma documentada el destino de la suma recibida para efectivizar la prestación objeto de la condena e informar el cumplimiento en el caso de que se ordene una medida de tutela anticipada extremo expresamente regulado en el art. 250 del Código Procesal del Trabajo de la CABA, bajo apercibimiento de ser responsable por los daños y perjuicios ocasionados. Esta disposición, al igual que la sanción por inasistencia de la parte accionante a la audiencia virtual previa a la orden judicial, se enrola en la necesidad de brindar formalidad y sustento al instituto, de tal forma que la celérica respuesta jurisdiccional que el Código local garantiza al justiciable, se encuentre justificada.
No tenemos dudas que resulta preferible conservar y proteger intereses en lugar de recomponerlos luego de producido el daño.
Precisamente, la efectividad de los procesos judiciales es hoy uno de los aspectos más relevantes del derecho humano a la protección judicial. Ello justifica la regulación de institutos –como el analizado- que busquen la efectividad en la protección de esos derechos y que vengan acompañados de una regulación procesal a fin de que este objetivo no se vea frustrado. La tutela judicial que busca el instituto debe ser, precisamente, efectiva.
Por ello la acción preventiva de daños cobra una relevancia práctica y constituye un fértil campo de acción en la jurisdicción laboral, ya que en el ámbito de las relaciones laborales no habría espacio para dudar de que la mejor manera de reparar un daño es evitar –precisamente- su producción.
[1] Grisolía, Picón, Fernández, Cáceres, Código Procesal del Trabajo de CABA Comentado, ed. La Ley Thomson Reuters, 2025
[2] Grisolía, Picón, Fernández, Cáceres, ob. cit.
[3] Etala, Carlos Alberto, la responsabilidad civil en el nuevo CCyC en Código Civil y Comercial y su proyección en el derecho del trabajo, ed. Thomson Reuters, La Ley.
[4] Gnecco, Lorenzo, Acción preventiva de la responsabilidad civil en el Derecho laboral, ed. Thomson Reuters La Ley, 2018
[5] Camps, Carlos E, La acción preventiva, citado en Gnecco, Lorenzo P. Acción preventiva de la responsabilidad civil en el derehco laboral, ed. Thomson Reuters La Ley, 2018
[6] CSJN fallo del 23.08.1988
[7] CSJN fallo del 7.12.2020
[8] Grisolía, Picón, Fernández, Cáceres, ob. cit.