Ernesto Eduardo Martorell y Marisa Sandra Delellis
Sumario: I. Las sociedades argentinas como vasijas vacías. – II. Nuevas visiones necesarias en materia de responsabilización en el derecho corporativo. Posición de la fiscal general de la Cámara Comercial. – III. El Código Civil y Comercial de la Nación, la doctrina nacional y una nueva visión del capitalismo. Las sociedades y el funcionamiento corporativo. – IV. Conclusiones.
I. Las sociedades argentinas como vasijas vacías
Asiste razón a Daniel Truffat en el hecho de que, llevando la crisis patrimonial al conflicto, y traduciéndose esta en la falta de ingresos, el exceso de gastos y la ausencia de recursos, ello induce al empresario a optar por “soluciones audaces”(1). Y entre estas, la recurrencia al crédito de modo irresponsable o a la usura, e inclusive a prácticas delictivas como el no pago o la apropiación de impuestos o de retenciones de seguridad social y hasta al “trasvasamiento”, suele convertirse en algo habitual.
En estas ocasiones, para algunos aparece la opción concursal.
Sin embargo, y mientras desde abril de 2020 todo un coro griego de voces hablaba de la inminente “catarata de concursos”, lo que solo fue controvertido categóricamente en su eventual arribo por el juez de Cámara Osvaldo Chomer, que siempre afirmó que aquella no iba a producirse(2), cabe preguntarse por qué en un país en bancarrota como el nuestro el tan vaticinado “tsunami” concursal nunca tuvo lugar.
En los hechos, al mes de abril del 2021 los concursos y quiebras representaban por año en la República Argentina solo el 0,08% de las empresas registradas(3), y únicamente se presentaban en concurso preventivo el 6% de las compañías que cierran (!)(4). Y, si bien se adjudica dicha situación a que “los costos del proceso no justifican salvar la empresa”(5), personalmente lo atribuimos al creciente descreimiento en el sistema judicial en general y en los mecanismos concursales en particular(6).
El 19 de marzo de 2019, al abrir el año forense, el entonces presidente de nuestra Corte sostuvo que el Poder Judicial atraviesa una “… crisis de legitimidad compleja…Toda crisis de legitimidad es en parte una crisis de confianza. Los argentinos están perdiendo la confianza en el Poder Judicial”(7).
Como sostienen Gerchunoff y Hora, en toda creación intelectual poseen una incidencia directa las motivaciones de sus hacedores, su bagaje conceptual “… y, sobre todo, las constricciones de su entorno”(8).
Precisamente a raíz de lo anterior, si se tienen en cuenta los embates que han efectuado parte de los comercialistas en contra del orden público societario y concursal a favor de “las interpretaciones restrictivas”, del “garantismo” exacerbado y de todo lo que implique sanción y/o reacción frente al fraude, las decisiones judiciales desacertadas aparecen como la resultante lógica de lo anterior. Máxime, si se pondera que “a los profesores nos gusta mirar el mundo de las ideas y de los discursos”(9), y por ello se ha ido entronizando en el país “una racionalidad experta que no toma en cuenta la opinión ciudadana”(10).
Lo cierto es que, habiendo vaticinado en el peor momento de la pandemia del covid-19 (2020), con apoyo en la opinión de la OIT, que 25.000.000 de personas podían llegar a perder el empleo en la región(11), lo que fue superado rápidamente por la realidad, pues solo a mediados de abril de dicho año 26.000.000 de norteamericanos habían quedado desempleados(12), aquí, en la Argentina, ocurrió lo que vaticinara Chomer, en el sentido de que muy pocos emprendedores y empresas –pymes y de las otras– se presentaron en concurso preventivo. No obstante, el empleo se perdió igual, porque al ser solo “cáscaras vacías”, simplemente “desaparecieron”, dejando un tendal de deudas y de trabajadores en la calle.
II. Nuevas visiones necesarias en materia de responsabilización en el derecho corporativo. Posición de la fiscal general de la Cámara Comercial
Como hemos destacado en alguna otra obra, es de tal grado el nivel de fraude en la Argentina en materia de figuras jurídicas que permiten “acovacharse” a sus autores detrás de escudos protectores o barreras legales que –inclusive– en materia de fideicomisos, en que los jueces respetaban lo que Palmero y Richard han denominado “la estanqueidad”(13) de los bienes fideicomitidos y la eventual “indemnidad” del fiduciante y de los activos personales de todos ellos, nuestros magistrados están aplicando la “teoría de la desestimación de la personalidad”(14) y del “abuso del derecho”(15) para resolver el entuerto que se les plantea. Y lo han hecho sorteando la propia valla de la figura, que permite al fiduciario “tabicar su actividad”(16), responsabilizando ilimitada y solidariamente a fiduciantes, fiduciarios y “developers”, tras constatar la recurrencia desaprensiva a estos institutos para perjudicar.
Lo propio están haciendo en materia de fraude consumeril, aplicando dicha doctrina en ámbitos regidos por la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 y mod.)(17), generando únicamente alguna reacción en contrario muy minoritaria y totalmente aislada en esta disciplina (Muguillo)(18).
La respuesta a estas elongaciones de responsabilidad, según nuestro juicio necesarias, debe ser encontrada en el imperativo forense de terminar con el uso abusivo o disfuncional de institutos como el fideicomiso y también a “darle un corte” al empleo del vehículo societario para estafar, utilizando para ello sociedades manifiestamente “infrapatrimonializadas” en lugar de entes capaces de “… adquirir derechos y contraer obligaciones” dotados de una solvencia tal que les permita “… el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (art. 141, CCyCN)(19).
Un sentido elemental de sana lógica nos lleva a aceptar que en nuestro país existe plena libertad para constituir sociedades. Y que estas son relaciones de organización personificadas, debiendo asumir quienes las constituyen u operan los riesgos derivados de su existencia y funcionamiento, “… bajo el principio rector de la buena fe que impide dañar a sabiendas”(20).
Ahora bien, con respecto a su solidez, es de toda evidencia que “La Ley General de Sociedades en ningún momento utiliza la palabra ‘insolvencia’”(21) y, aun cuando podría afirmarse que la misma no tendría por qué referirse a esta cuestión, lo cierto es que jamás aborda siquiera tangencialmente el tema de la compañía insolvente.
Por otra parte, en la República Argentina las sociedades, aunque se hallen en “default”, no están obligadas a concursarse, lo que quiere decir que no se impone a los administradores ni a los socios controlantes del ente la obligación de actuar tempestivamente recurriendo a los mecanismos previstos por la Ley 24.522 para superar la crisis(22).
Es más, aunque ellos diligentemente (art. 59, LGS) optaran por concursarla, ni siquiera se les exige a sus autoridades que tengan o presenten algún “plan” superador de la crisis (!), circunstancias estas que facilitan la traslación del propio riesgo empresarial no solo a sus socios que –en cuanto tales– los asumieron en el acto constituyente, sino también a los terceros, entre los que se hallan los trabajadores, generándose un desequilibrio entre los diversos agentes involucrados.
Se dirá, y existe razón en ello, que el legislador corporativo de 1972 previó en el inciso “5” del art. 91 de la Ley Sustantiva la “disolución de la sociedad…por pérdida del capital social”, y también que en la reforma introducida al art. 100 de la LGS (a través de la Ley 26.994) se dispuso que las llamadas “… causales de disolución” solo podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen “… si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”. Empero tal finalidad se ha visto frustrada al no establecerse imperativamente un término para hacerlo, ni haberse impuesto graves sanciones para el supuesto de que no se procediera en tal sentido.
Pensemos en aquel pensamiento esclarecedor de Miquel: “Para saber cómo reacciona un argentino frente a la ley, basta con pararse frente a un semáforo en rojo cuando no hay un policía cerca y comprobarlo” (!).
En lo personal, creemos razonables los nuevos aires circundantes que, partiendo de las ideas de Efraín Hugo Richard, toman como base fundante el que quienes constituyen una sociedad (o sea, la empresa empleadora) deben generar un centro de imputación autogestante. Y que, desde la perspectiva de ambos, que adherimos al pensamiento de la fiscal general de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, a partir de ello se debe reformular la teoría de la responsabilidad de las relaciones de organización personificadas(23).
De allí en más se sigue que, mientras hay quienes inexplicablemente piden a gritos una reforma del Código Civil y Comercial para “… eliminar el condicionamiento de la viabilidad económico social de la empresa para postular su validez y continuidad”(24), existe una fuerte reacción en sentido contrario. Y esta última, con la que coincidimos, considera aplicable a la temática el principio fundante de la prohibición de dañar al otro, “… traducido en el apotegma ‘el que daña debe reparar’, que surgía del art. 1109 del CC, para apreciar el concepto de daño a la luz de lo referido por el art. 1068 del mismo cuerpo legal”(25).
Enancada directamente con lo anterior, surge en el pensamiento de Gabriela Boquín expresado en la última de sus obras(26) la novedosa noción de la actividad de la sociedad infrapatrimonializada(27) entendida como “actividad riesgosa”, lo que sucede cuando el riesgo generado por los administradores y los controlantes no es circunstancial, ya que en esos casos, y para utilizar palabras de Pizarro, lo que se crea es una probabilidad objetiva de generar un daño(28).
Y, si por “actividad” debemos entender a una serie de actos coordinados entre sí para una finalidad común(29), es la propia naturaleza de la actividad societaria (léase, su operatoria) la que se vuelve “riesgosa” por las circunstancias de su realización o por los medios utilizados para hacerlo. Tal el caso de seguir operando sin capital, a sabiendas de que no se depositan las contribuciones y aportes previsionales del personal o los impuestos devengados y que de ningún modo podrán afrontarse los pasivos que se siguen asumiendo, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 2050 del Cód. Civ. italiano, 1846 del Cód. Civ. del Paraguay y análogos(30).
¿Qué finalidad comunitaria se satisfaría manteniendo cuadros como el anterior, dejando impunes a los que lo han generado causando grave zozobra social?
Si el bien jurídico tutelable es mantener la empresa (léase “sociedad”) viable, con pleno empleo, asegurando una inclusión social y evitando la marginalidad, en un marco jurídico en que, además, se castigue a “los pillos, logreros y ganapanes”, no solo no se deben permitir ni tolerar las compañías económica y socialmente inviables, como pretende Rovira, sino que, además, hacerlo puede convertirse en sinónimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento, como alertaba ya hace décadas Remo Franceschelli(31).
Resumiendo: Lo que realmente pretendemos es que, permitiendo las S.A. y las S.R.L. “… fraccionar el riesgo”(32), si sus directivos y controlantes aviesamente han decidido seguir operando con la compañía infrapatrimonializada, violando así “la garantía o prenda común” y generando una traslación de dicho riesgo empresario a terceros, y fundamentalmente a sus trabajadores, necesariamente sean aquellos quienes hagan frente en forma personal a los zafarranchos creados.
¿Y quienes deberán responder entonces por los daños causados (o sea, por los créditos insatisfechos)?
En primer lugar, los administradores sociales, por todas las obligaciones nacidas a partir de la infrapatrimonialización del ente que gestionan, por no haber dado cumplimiento a las actuaciones debidas ante esa situación.
Y, en segundo término, también deberán hacerlo los “socios controlantes” que, teniendo conocimiento de dicho cuadro, no adoptaron las medidas necesarias para solucionarlo(33), ni intentaron remediarlo. O, finalmente, no liquidaron el ente en el momento oportuno(34).
Lo anterior, cuando menos en la Argentina de 2024, es algo de lo que está tan necesitada nuestra gente, como un náufrago de un madero al cual aferrarse(35).
III. El Código Civil y Comercial de la Nación, la doctrina nacional y una nueva visión del capitalismo. Las sociedades y el funcionamiento corporativo
En primer lugar, es algo sabido que el régimen de responsabilidad que establece la ley respecto de los administradores y de los controlantes tiene origen en las disposiciones “… del mismo Código Civil Argentino”(36) (hoy, CCyCN), “… en cuanto no sean modificadas por una disposición especial”(37), entendiéndose que –como afirma Roberto Goldschmidt– los principios de responsabilidad societaria son una especialización del derecho común sobre responsabilidad(38). Y que se aplican a aquellos los mismos presupuestos de autoría, conducta antijurídica, daño, factor de atribución y relación de causalidad que rigen en el Derecho Común(39).
Es por ello que durante el “anciène règime” cada vez que se pretendía responsabilizar a los administradores y controlantes infieles de una persona jurídica la jurisprudencia hacía hincapié en que la procedencia de las mismas, aun existiendo violación de los arts. 59, 271, 272, sstes. y cctes. de la ley 19.550, “… se halla supeditada a la acreditación de los extremos que rigen los principios de la responsabilidad del derecho común”(40).
Empero ahora, desde la vigencia del CCyCN, algunos han adoptado una postura diametralmente opuesta, predicando que “… habiendo una norma específica de una ley especial (de sociedades), el Código Civil y Comercial como norma genérica queda desplazado” (?)(41), montando de ese modo “un contrafuego” para neutralizar en los hechos el verdadero avance normativo que representa el “aggiornamiento” de las nociones de “culpa” y de “dolo” que el mismo ha traído, ampliando significativamente las posibilidades de sanción.
En segundo término, el mismo Código –con incidencia directa en la normativa corporativa(42)– ha alivianado los recaudos exigidos al que reclama un resarcimiento, por lo que resultaría írrito que en materia de asociaciones civiles, simples asociaciones o fundaciones –las que, si bien siempre pueden ser utilizadas para perjudicar, su giro jamás suele poseer la entidad lesiva que el de las compañías mercantiles– se cuente con una normativa tuitiva de alta sofisticación (la del art. 144, CCyCN) que protege tanto a sus integrantes como a los terceros que se relacionan con ellas. Y que en las sociedades regidas por la Ley 19.550, cuya debacle causa daños comunitarios sensiblemente superiores al de sus pares civiles (piénsese, por ejemplo, en el “vaciamiento” y liquidación de un banco), se creen “bolsones de impunidad” con grave perjuicio para los intereses de la república.
Según los “Fundamentos” de la Comisión Redactora del CCyCN, “… la regulación de las personas jurídicas en la Parte General de un Código Civil y Comercial unificado se circunscribe a la finalidad de establecer un sistema también general aplicable a TODAS las personas jurídicas”. Y, aunque es tautológico reiterar que “todas” las personas jurídicas significa “TODAS”, coincidimos con Cracogna en que “… la parte general del Título de la persona jurídica se proyecta sobre las personas reguladas en particular por el nuevo Código…pero asimismo sobre las que no se hallan incluidas en dicho cuerpo sino que están regidas por leyes especiales, como es el caso de las sociedades (ley 19.550)…”(43).
Por otra parte, Ricardo Lorenzetti, al comentar la “Seguridad Jurídica en la actividad económica” –y más precisamente la “Persona Jurídica” (arts. 141 y sstes.)–, destaca que “Hay importantes avances…” y que la regulación proyectada –hoy ley positiva– ha procedido a “… consagrar como principios generales la inoponibilidad (art. 144)…”(44), con lo cual pretender seguir castrando la aplicación del mismo invocando “restrictividades” inexistentes implica colocarse a contramano de los tiempos y de la historia.
O querer defender vaya a saber qué intereses inconfesables.
Máxime cuando la llamada “teoría de la penetración” y la extensión de la quiebra son “… institutos ambos que tienden a la protección de los terceros y que legitiman a éstos para su invocación”(45).
¿Cuál es la posición que deberemos mantener en lo sucesivo ante las grandes corporaciones y las sociedades en general, o sea, frente a los empleadores?
La postura mejor, más viable y más justa, reside en tener presente el pensamiento de Womser y Hamburger(46), citados textualmente por Rolf Serik, de que “Ningún precepto de la Lógica o del Derecho exige que un tribunal mantenga el dogma de la diversidad de la persona jurídica y sus miembros cuando con ello debieran legalizarse actos abusivos. Esto es lo que prohíbe el principio general de la buena fe que en gran medida domina el Derecho americano de sociedades y en especial el Derecho de las Sociedades por Acciones”.
También hay que recordar que no se debe limitar la aplicación de la teoría de la penetración a los casos de fraude, sosteniendo Fargosi –adelantándose en medio siglo a la situación actual(47)– su viabilidad inclusive en los supuestos de utilización “disfuncional” de las personas jurídicas(48), aplicándose expresamente la manda de los arts. 54 de la LGS y 144 del CCyCN, siendo algo sabido –desde Rafael Bielsa (abuelo)– que cuando la letra de la ley es clara la única interpretación válida es la literal(49).
Hay que descartar en la especie la aplicación de la tan temida “interpretación restrictiva”, la cual –en palabras de Edgardo Alberti– no puede convertirse en “una excusante retórica” de la conducta de ciertos jueces para no analizar el caso en detalle y la prueba que se les ofrece para solo después resolver lo que por derecho corresponda.
Es que “… las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumento para limitar la responsabilidad de sus integrantes, ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales para emprender negocios…Cuando las sociedades anónimas no cumplen tal fin…constituyen una burda caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se convierten en instrumento de fraude para los terceros , cuya protección debe ser prioritaria en toda legislación que reglamente el funcionamiento de las sociedades comerciales…”, volviéndose operativa la teoría de la penetración (arg. art. 54, LGS)(50).
IV. Conclusiones
1. En el trance de establecer parámetros legales y forenses que permitan sancionar los graves daños que a diario se cometen a través de nuestras sociedades, quizás el riesgo más grave pasa por tener presente que la forma de evitar por vía interpretativa las posibilidades sancionatorias de “los pillos” a la que recurren algunos autores y ciertos magistrados se basa en “… la idea de minimizar la importancia de las personas humanas que se encuentran detrás de las sociedades anónimas o de impedir mediante supuestas reglas o principios generales que no están escritos en ningún lado, la extensión de dicha responsabilidad por vía de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica o por la extensión de la quiebra”(51).
No debemos permitirlo.
2. Por otra parte, la banalización del orden público sosteniendo su falta de vigencia en la materia, y el diseño de razonamientos que pasen por la pretensión de crear –en materia de responsabilidad– un “numerus clausus” con las disposiciones de la Ley General de Sociedades, evitando la aplicación de la normativa del CCyCN en la materia para crear mecanismos interpretativos de impunidad, es otra de las vías –manifiestamente atécnica– desarrolladas por algunos en los últimos tiempos.
3. Con sustento en viejas ideas de Efraín Hugo Richard desarrolladas y superadas por la fiscal general de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Gabriela Boquín), comienza a abrirse camino la posibilidad de encuadrar a las sociedades infrapatrimonializadas, en determinados casos, como “actividad dañosa”, lo que permite responsabilizar ilimitada y solidariamente a los directores infieles y también a los “controlantes” que, frente a determinados cuadros –v.g., la S.A. con $ 10.000.000 de capital y escasos activos que contrae pasivos mercantiles, fiscales y laborales por millones de dólares y continúa actuando en “default”–, como dice la sabia letra del art. 54 de la Ley 19.550, “… lo hicieron posible”.
4. En última instancia, y como sostuviera el recordado juez de Cámara Rodolfo Capón Filas desde uno de sus memorables fallos: “El derecho valdrá, en cada lugar, en cada momento, lo que valgan los jueces como hombres. El día en que los jueces tengan miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo (Couture). Todo esto porque la intención del sistema judicial es equilibrar libertad y autoridad, calidad profesional y poder ya que no se puede olvidar que la justicia se relaciona con la política, pareja que sólo convive bien cuando existe dignidad (cf. ‘Justicia y política’, en Criterio, julio 2001, p. 337)”(52).
Bibliografía
Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Estudios de derecho laboral societario (I): la responsabilidad de administradores y “controlantes” de personas jurídicas ante sus dependientes frente a los nuevos paradigmas del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, ED, 263-940; Fraude laboral y previsional: responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores y “controlantes” de sociedades comerciales, frente a los administradores, síndicos y socios honorables, por Ernesto Eduardo Martorell, ED, 226-953; Requisitos para la extensión de responsabilidad a socios y administradores societarios ante la falta de registración laboral, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por Fernando A. Bosch Fragueiro, ED, 230-1194; Ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores de las sociedades anónimas por fraude laboral, por Ignacio Abel Uriburu, ED, 231-848; Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, por Gabriela F. Boquin y Efraín Hugo Richard, ED, 234-408; El triunfo de la ficción sobre la realidad. Una vez más sobre la responsabilidad de los administradores y socios por fraude laboral, por Ricardo Augusto Nissen, ED, 238-353; La medida de la responsabilidad del administrador de una sociedad comercial por deudas derivadas de la contratación de personal no registrado. A propósito de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por Agustín Meilán, TySS, 9/2011-680; Responsabilidad de los administradores y el deber de llevar contabilidad, por Eduardo N. Chiavassa y Francisco Junyent Bas, ED, 257-825; Sobre el contrato de fideicomiso ante el derecho del trabajo. Algunas implicancias en el ordenamiento vigente y en el Código Civil y Comercial unificado, por Gustavo A. Esparza y Gustavo Montenegro, ED, 261-709; Estudios de derecho laboral societario (ii): la responsabilidad de los grupos económicos frente a los trabajadores. Los nuevos paradigmas del siglo XXI, por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, ED, 264-559; Nuevos estudios de derecho laboral societario (I): sociedades “de grupo”, saqueo al Estado y solidaridad frente a los trabajadores perjudicados, por Ernesto Eduardo Martorell y Marisa Sandra Delellis, ED, 268-849; Las personas jurídicas hoy: ¿será tan fácil como antes utilizarlas para cometer fraude? ¿Seguirán brindando impunidad a sus administradores, fiscalizadores y controlantes infieles?, por Ernesto Eduardo Martorell, ED, 273-838; Actos de corrupción empresaria, “arrepentidos” y solidaridad laboral, por Marisa Sandra Delellis y Ernesto Eduardo Martorell, ED, 282-598; SAS y sociedades de la sección IV del capítulo I: algunos aciertos, desaciertos e incongruencias, por Marcelo E. Urbaneja, ED, 282-780; Las sociedades por acciones simplificadas. Luces, sombras y perplejidades de esta creación legislativa y primeros análisis de su vinculación con el derecho del trabajo, por Gustavo A. Esparza y Gustavo Montenegro, ED, 286; “Conjuntos” o “grupos económicos” ante el fraude: Visión laboral y mercantil del fenómeno, por Ernesto Eduardo Martorell y Marisa Sandra Delellis, ED, 299. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.
Notas al pie
(1) Truffat, Edgardo Daniel: “Las decisiones empresariales que se toman mirando el abismo”, en www.abogados.com, 27-12-2021. Todas ellas atentatorias del mercado, del empleo y de la comunidad en general.
(2) Así lo sostuvo en varias disertaciones, siendo acertada su referencia acerca de que muchos deudores hipotéticamente concursables no cuentan con dinero ni siquiera para enviar cartas documento. Vid. Chomer, Osvaldo: “Todos somos insolventes: soluciones concursales simples”, Revista Electrónica del Departamento de Derecho Económico y Empresarial, UBA, Nro. Extraordinario: “Pandemia y emergencia empresarial”, junio/2020, y también en “Todos somos insolventes II. El futuro del derecho concursal”, LL 03/08/2020; AR/DOC/2349/2020.
(3) Pese a que según la Asociación de Pequeñas y Medianas Empresas (APyME), “… en Rosario seis de cada diez pequeñas empresas no pueden afrontar sus obligaciones vencidas”. Conf. Chomer, Osvaldo: “Todos somos insolventes II. El futuro del derecho concursal”, LL 03/08/2020; AR/DOC/2349/2020.
(4) Mallo, Rafael: “Acerca de la restructuración de pasivos y la libertad”, www.abogados.com, 16-12-2021.
(5) Los datos surgen de Mallo, Rafael: “Por qué y cómo legislar”, Diario Clarín, Columna de opinión, 17-5-2020.
(6) En la República Argentina, en el año 2004, es decir, inmediatamente después de la crisis económica de los años 2001/2002, el porcentaje de concursos empresariales por número de empresas “fue del 0,16%, mientras que en el Reino Unido fue el 1,85%…y 3,65% en EE.UU.”. Conf. Rubín, Miguel: “¿Más quebrados o más responsables? Apuntes para un cambio de rumbo del Derecho Concursal argentino”, ED, días 5, 12, 19 y 26 de abril y 5 de mayo de 2018.
(7) Lorenzetti, Ricardo: Discurso del 19-3-2019, reproducido parcialmente por Valentín Tomás Martínez en “La exclusión de voto de la AFIP en el concurso preventivo”, en www.abogados.com, 11-10-2019.
(8) Gerchunoff, Pablo y Hora, Roy: “La moneda en el aire (Conversaciones sobre la Argentina y su historia de futuros imprevisibles)”, Bs. As., Siglo XXI Editores, junio 2021, p. 92.
(9) Gerschunoff y Hora: ob. cit., p. 298.
(10) Autores y ob. menc. en nota anterior, p. 89.
(11) Martorell, Ernesto Eduardo y Martorell, Gastón Federico: “COVID-19 (‘Coronavirus’) y empresa: problemática laboral, societaria y concursal”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2020, 1ª ed., p. 44 y ss.
(12) Zovatto, Daniel: “El futuro de América Latina en tiempos de COVID-19”, Diario La Nación, 21-3-2020, Sección “Ideas”, p. 4, y también en Foglia, Ricardo A.; Foglia, Ricardo; Martorell, Ernesto Eduardo y Martorell, Gastón Federico: “Crisis de la empresa. Repercusión laboral y comercial”, Bs. As., La Ley, 2023, 1ª ed., p. 211 y ss.
(13) La que se logra por acción combinada del art. 1685 del CCyCN, que establece: “(PATRIMONIO SEPARADO. SEGURO) Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”, y del art. 1686, que dispone (ACCIÓN POR ACREEDORES). Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante…”.
(14) CCCom. Común del Centro Judicial de San Miguel de Tucumán, Sala II, 19-4-2018: “Cámara Espeche, Carolina c/De la Cruz Grandi, Miguel Adolfo y otra s/ Medida Cautelar”, Expte. 4164/17 (residual).
(15) Vid. voto de la Dra. Verónica Martínez en autos “Sindicatura en ITIK SRL c/Romero, Carlos y otros s/Acc. ordin. otros, acc. de inoponibilidad por fraude”, CCCom. 9ª Nom., Córdoba, 5-5-2020, sent. 12 RC J 2156/20, y su comentario en Martorell, Ernesto Eduardo y Delellis, Marisa Sandra: “Responsabilidad solidaria laboral por fraude societario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2021, 1ª ed., p. 487.
(16) Palmero, Juan C.: “Negocio jurídico indirecto”, LL, 7-9-2005, p. 4. El fiduciario puede “tabicar” su actividad por imperio del art. 1687 del CCyCN, que reza: “(DEUDAS. LIQUIDACIÓN). Los bienes del fiduciario no responden por las deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos”.
(17) Nos referimos a los autos “CZL y otro c/NORPLAN SRL y otro”, de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala 1ra. de San Salvador de Jujuy, que –con cita de trabajos de uno de nosotros y de Emilio Moro– aplicara la “teoría del descorrimiento del velo societario” a pillos que embaucaran a un consumidor de buena fe. Puede verse Moro, Emilio F.: “Cuando desde la interdisciplina (Derecho Societario y Derecho Consumeril) se robustece la eficacia (constitucional) de los derechos de los consumidores”, ED, T. 301, 2-5-2023, Cita Digital ED-MVCCXXXIX-834, y en Martorell, Ernesto Eduardo: ”Un fallo revolucionario que podría abrir rumbos”, en www.abogados.com.ar, 03/02/2023, y también en Martorell, Ernesto Eduardo; “Dominación contractual y responsabilidad por daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2022, 1ª ed., p. 2.
Muguillo, Roberto A.: “Inoponibilidad de la persona jurídica y defensa del consumidor”, ED, T. 301, 19-05-2023, Cita Digital: MVCCCXXII-307 y ss., 03/02/2023; Moro, Emilio F.: “Cuando desde la interdisciplina (Derecho Societario y Derecho Consumeril) se robustece la eficacia (constitucional) de los derechos de los consumidores”, ED, 02-05-23, Cita Digital ED-MVCCXXXIX-834.
(18) Muguillo, Roberto A.: “Inoponibilidad de la persona jurídica y defensa del consumidor”, ED, T. 301, 19-05-2023, Cita Digital: MVCCCXXII-307 y ss.
(19) Por ejemplo, con una capitalización del pasivo, o dotar a la compañía de un aumento de capital de sus socios o de terceros, o sea, asegurar la funcionalidad de la sociedad, tal como lo sostiene Richard cuando habla de “patrimonialización”. Vid. Richard, Efraín Hugo: “Abuso del proceso concursal por sociedades en crisis e informe general del síndico”, en Zeus Córdoba, nº 442, Año X, 28-6-2011, tomo 18, p. 580.
(20) Boquín, Gabriela Fernanda y Richard, Efraín Hugo: “Apostillas sobre la preconcursalidad societaria y la responsabilidad de administradores y socios”, LL, ejemplar del día 2-11-2023, p. 1.
(21) Boquín, Gabriela Fernanda: “Responsabilidad de socios y administradores”, Bs. As., Ediciones DyD, 2023, p. 74.
(22) Richard, Efraín Hugo: “Notas en torno a la conservación de la empresa: ¿Principio concursal o de derecho societario?”, en “Ensayos de Derecho Empresario”, Dirigido por Efraín H. Richard, Córdoba, FESPRESA, 2008, p. 56 y ss.
(23) Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel: “Apostillas en torno a la conceptualización de las relaciones jurídicas de organización”, Revista IN IURE, año 6, Vol. 1, ps. 11-46.
(24) Rovira, Alfredo: “Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades…”, LL, 17-10-2016, p. 4: Esto implicaría dar “carta blanca” de validez constitutiva a sociedades que se sabe “ab-initio” inviables (las que solo podrían ser empleadas para delinquir).
(25) Boquín, Gabriela Fernanda: “Responsabilidad de socios y administradores”, Bs. As., Ediciones DyD, 2023, p. 74.
(26) Boquín, Gabriela Fernanda: ob. cit., p. 52 y ss.
(27) Se ha dicho, a nuestro juicio con acierto, que “No puede caber duda de responsabilidad societaria rayana en el delito, cuando los administradores no aplican las normas societarias sobre liquidación en caso de pérdida del capital social”. Richard, Efraín Hugo: “Prólogo” al libro de Francisco Junyent Bas: “Responsabilidad de los administradores”, Córdoba, Advocatus, 1996.
(28) Pizarro, Ramón D.: “La responsabilidad civil por actividad riesgosa”, LL, 1989, p. 936.
(29) Ascarelli, Tullio: “Iniciación al estudio del Derecho Mercantil”, Barcelona, Bosch, 1962, p. 162.
(30) Vid. Strampellli, Giovanni: “Capital sociale e struttura finanziaria nella societá in crisi”, Rivista delle Società, anno 57, 2012, fasc. 83. Y también Richard, Efraín Hugo: “Abuso en la funcionalidad societaria”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, sesión del 3-10-2018. En https://www.acaderc.org.ar/wp-content/blogs.dir/55/files/sites/55/2021/09/ABUSO-EN-LA-FUNCIONALIDAD-SOCIETARIA-ACADEMIA-2018.pdf.
(31) Franceschelli, Remo: “L’aprendista stregone, l’elisir de lunga vita e l’impresa inmortale”, en Giur. Comm.,1982-I-751 y ss.
(32) López Herrera, Edgardo: “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Bs. As., Lexis Nexis, 2007, p. 715.
(33) Otzoa, Rosa y Goikoetxea, Errarte: “La responsabilidad de los socios por infracapitalización de su sociedad”, Madrid, Thomson Reuters España, 2011, p. 10 y ss.
(34) Boquín, Gabriela Fernanda y Richard, Efraín Hugo: “Apostillas sobre la preconcursalidad societaria y la responsabilidad de administradores y socios”, LL, ejemplar del día 2-11-2023, p. 1.
(35) Vid. Martorell, Ernesto Eduardo: “La sociedad infrapatrimonializada como ‘actividad riesgosa’”, en www.abogados.com, 4-7-2024, el que se ha seguido en ocasiones casi literalmente.
(36) Roitman, Horacio: “Ley de Sociedades Comentada”, La Ley, 2006, 1ª ed., p. 888, y también Alcorta, José A. en “Tratado de Derecho Comercial”, dirigido por Ernesto Eduardo Martorell, Bs. As., La Ley, 2010, 1ª ed., T. VIII “Sociedades Mercantiles y Joint Ventures”, coordinado por María Cristina O’Reilly, Capítulo VII “Las acciones de responsabilidad societaria”, p. 278.
(37) Otaegui, Julio César: “Administración Societaria”, Bs. As., Abaco, 1979, 1ª ed., p. 369.
(38) Goldschmidt, Roberto: “Estudios Jurídicos Mercantiles”, Caracas, Fabreton, 1988, p. 44.
(39) Gagliardo, Mariano: “La responsabilidad de los administradores en el Derecho de Sociedades”, RDCO, junio/julio 2004, p. 639.
(40) CNCom., Sala C, 15/02/2000, “Uranga, Gabriel c/Sugmo S.R.L. y otros”, LL, 2001-A,503-IMP, 2000-B, 2725-DJ, 2001.1-655, Sumarios.
(41) Opinión de Alejandro Mosquera (Biscardi & Asoc.). Fuente: nota de Dolores Oliveira denominada “Se podrá hacer juicio a los directores si acciones bajan por su mala gestión”, en Diario El Cronista, ejemplar del día 7-12-2015, Sección “Economía y Política”, p. 10.
(42) Vid. su “Anexo II: Modificaciones a la Legislación complementaria… 2. Modificaciones a la Ley nº 19.550, t.o. 1984”.
(43) Cracogna, Dante: “Aspectos de la regulación de las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial”, LL, 21-4-2016, p. 2.
(44) Lorenzetti, Ricardo L.: “Presentación del proyecto”, en “Código Civil y Comercial de la Nación”, Bs. As., La Ley, junio 2012, VI: textual.
(45) Manóvil, passim, p. 651.
(46) Womser y Hamburger en “Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles”, cit., p. 96.
(47) Lo que recién tendría consagración legislativa en nuestro país en el año 1983, al modificarse el art. 54 de la Ley 19.550 por medio de la Ley 22.903, y jurisprudencial varios años después.
(48) Fargosi, Horacio Pedro: “Prólogo” a “Intervención judicial de las sociedades comerciales”, Bs. As., 1965.
(49) Bielsa, Rafael: “Los conceptos jurídicos y su terminología”, Bs. As., Depalma, p. 12.
(50) “CAACUPE S.A., tercería de dominio en autos Sar Sar Chia, Salvador y Walter Sar Sar Chia c/Ángel Falanga s/ejecución de honorarios”, Cámara Primera en lo Civil, Comercial y Minas de Paz Tributaria, Mendoza, 11/3/1999, reproducida en Revista de las Sociedades y Concursos, Nº 18, septiembre/octubre 2002, Sección Jurisprudencia, p. 250 y ss.
(51) Nissen, Ricardo A.: “La naturalización de las anomalías societarias”, LL, ejemplar del día 1-10-2021, p. 2.
(52) Capón Filas, Rodolfo Ernesto: su voto en los autos “Denuble, Roberto y otros c/La Hidrófila Argentina y otros s/despido”, CNAT, Sala VI, 29/10/2001, Revista de las Soc. y Concursos, Nº 16, mayo-junio 2002, p. 258.