CRISTINA MONTSERRAT HENDRICKSE
RESUMEN:
Este trabajo intentara demostrar que, la mención expresa de la Teoría clásica de la carga de la prueba en el art. 245bis de la LCT, no es incompatible con la eventual aplicación de la Teoría de las cargas dinámicas de las pruebas receptada por el Derecho Civil.
INTRODUCCIÓN – DELIMITACIÓN
La ley 27.742 introdujo a la LCT el art. 245 bis bajo el epígrafe de “Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio”.
Tal artículo, abordó el fenómeno de la discriminación laboral, delimitándolo a su ocurrencia en la oportunidad del despido.
De allí que descartamos su aplicación a la discriminación laboral acontecida en otras etapas de la relación laboral, ya sea en etapas previas a los momentos de extinción de la relación laboral (selección, ejecución del contrato), o en etapa posterior al distracto (oportunidad de abonar liquidación final, extender certificado, etc.).
Entendemos entonces que, a tales supuestos de discriminación laboral en oportunidades distintas al despido, continúan regulados por los preceptos de la ley 23.592. En síntesis, discriminación sin despido, no se rige por el específico art. 245 bis de la LCT, sino por la ley 23.592.
El art. 245 bis LCT, delimitado a la etapa de despido, abordó distintos aspectos del despido discriminatorio, a saber:
– motivaciones de discriminación abarcadas por la norma,
– carga de la prueba,
– tarifación de la reparación,
– imposibilidad de acumulación de la reparación tarifada,
– validez del efecto del despido discriminatorio.
Tal abordaje generó diversas interpretaciones.
Sobre el alcance de enumeración de las motivaciones discriminatorias, se desarrollaron interpretaciones. Para algunos la enumeración no es taxtativa (Grisolía, 2025; Seren Novoa, 2024, Hendrickse, 2024, Mañko, 2025), y para otra sí es taxativa y excluye a otras motivaciones (Ackerman, 2024; Sudera, 2024), las que se encontrarían reguladas pro la ley 23.592.
Asimismo, se generaron interpretaciones diversas respecto de la carga de la prueba, cuestionamientos a la tarifación de la reparación (con fundamentos en irrazonabilidad, discriminatoria, obstar a la debida reparación integral) y cuestionamiento al efecto de validez del despido discriminatorio por violar el derecho humano a la no discriminación. Asimismo, distintos aspectos de los señalados han merecido la tacha de regresivo (Peliza e Hita, 2025)
Este trabajo no pretenderá abordar todos estos aspectos, sino que se limitará al análisis de la disposición del art. 245 bis LCT relativa a la carga de la prueba.
En una primera interpretación, y respecto de la carga de la prueba prevista en el art. 245 bis LCT, en su momento publiqué un artículo cuestionando la constitucionalidad de la misma (Hendrickse, 2024). Sin embargo, de un segundo análisis de la cuestión de la carga de la prueba, concluyo que respecto de este ítem no resulta necesario la declaración de inconstitucionalidad del art. 245bis de la LCT, en tanto la viabilidad de la aplicación del art. 1735 del CCyC al procedimiento laboral armoniza con las demás normas del orden jurídico.
Tal replanteo que aquí se desarrolla, trata de abordar la norma desde la recordada doctrina de la CSJN que establece que “…la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos…” (Fallos: 306:721; 307:518 y 993).
Desde este nuevo análisis, se pretende concluir en la afirmación de la compatibilidad de la tesis tradicional de la carga de la prueba expresada en el art. 245 bis LCT, con la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas.
DESARROLLO
- La carga de la prueba en el art. 245 bis de la LCT.
El art. 245 bis de la LCT recepta el principio tradicional de la carga de la prueba en tanto
dispone, para el supuesto de despido discriminatorio, que, “…En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal.”
Tal principio probatorio tradicional coincide con la disposición del art. 1734 del CCyC, que bajo el epígrafe de “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes”, dispone que “Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.
En idéntico sentido el art. 377 del CPCyCN (en los párrafos aplicables al procedimiento laboral Cfr. art 155 ley 18.345), dispone que “…Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”. Ambos primeros párrafos receptados también por el art. 375 del CPCyCPBA, de aplicación al proceso laboral bonaerense Cfr. art. 89 de la ley 15.057, Res. 1840/24 SCJBA).
- La excepción del onus probandi: la carga dinámica de la prueba.
II.1. Antecedentes en materia de discriminación. La jurisprudencia de la CSJN:
En una primera aproximación parecería que la norma colisionaría con la doctrina judicial que, respecto de la prueba de hechos discriminatorios, estableció la CSJN en los casos “Pellicori” y “Alvarez” aplicando la teoría de la carga dinámica de la prueba, o la establecida por la Corte IDH en el caso “Olivera Fuentes vs Perú” aplicando la inversión de la carga de la prueba. Colisión que señalara antes de ahora, pero que, sin embargo, entendemos que la aplicación supletoria de normas del Derecho Civil al Derecho del Trabajo puede zanjar la cuestión, evitando el análisis de la constitucionalidad del art. 245 bis LCT, en lo que a carga de la prueba se refiere.
II.2. Año 2015. Introducción de la carga dinámica de la prueba en la legislación.
En el año 2015, la teoría de la carga dinámica de la prueba, aplicada por la CSJN en los casos “Pellicori”, “Sisnero” y “Varela”, entre otros, dejó de ser un ateoría de creación pretoriana y pasó a tener jerarquía de fuente legal, al ser incluida en el art. 1735 del CCyC.
Esta inclusión, le imprimió ciertos requisitos o exigencias a la aplicación de la teoría, de manera de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso.
Así “…la norma preserva debidamente el derecho de defensa del demandado en el litigio, pues establece que el juez debe comunicar a las partes que va a recurrir a esta teoría en el caso particular, y debe permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. en ese sentido, la comisión de reforma señaló, en los Fundamentos del Anteproyecto de código: “el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio”…” (Herrera-Caramelo-Picasso, 2016).
- Análisis de aplicabilidad supletoria del art. 1735 CCyC a los casos del art. 245 bis de la LCT.
No resulta controvertido que la teoría tradicional sobre la carga de la prueba expresada por el art. 245 bis LCT resulte de aplicación directa en aquellos casos en que la discriminación es evidente.
En tanto al alegarse despido discriminatorio, se pretende la reparación de un daño, en cuanto al factor de atribución de dicho daño, nada obsta a que, según la naturaleza del caso y el modo en que se produjo la discriminación, el juez ejerza la facultad que le atribuye el art. 1735 del Cod Civil y Comercial en cuanto dispone que “…No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa…”.
Al atribuir esta facultad al Juez, la misma puede ejercerse de oficio, sin perjuicio que lo sea a solicitud de parte.
Para la aplicación supletoria de esta norma del derecho civil al derecho del trabajo, deberemos verificar el cumplimiento de los requisitos que para ello establece la doctrina:
- La inexistencia de una norma laboral expresa para el caso concreto, pues, la integración solo se da cuando hay carencia de normas laborales.
- Que la norma civil supletoria sea compatible con los principios generales y especiales del Derecho del Trabajo.
- Inexistencia de norma laboral expresa:
Tanto el derecho civil, el derecho procesal civil, como el derecho del trabajo, consagran expresamente la teoría tradicional de la carga de la prueba.
En el derecho civil la hallamos en el art. 1734 del CCyC, en el derecho procesal civil la hallamos en el art. 377 del CPCyCN y su análogo art. 375 del CPCyCPBA.
En el derecho del trabajo la hallamos en el art. 245 bis, introducido por la ley 27.742.
Pero si bien el Derecho Civil consagra, expresamente, la teoría de la carga dinámica de la prueba, tanto en el derecho de familia, en el art. 710 del CCyC, y en el derecho de daños ,en el art. 1735, no ocurre lo mismo en la legislación del Trabajo, que carece de una consagración expresa de la misma.
De allí que el primer requisito, esto es, la inexistencia de norma laboral expresa que admita la excepción de la aplicación de las cargas dinámicas de las pruebas, se encuentra verificada.
- Compatibilidad con los principios generales y especiales del Derecho del Trabajo:
Entendemos que la a aplicación de la Teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, por vía de la aplicación supletoria de normas del Derecho Civil, resulta totalmente compatible con los principios del derecho del trabajo.
En primer lugar, entendemos que resulta una aplicación derivada del principio de Primacía de la realidad, en tanto la Teoría de las cargas dinámicas de las pruebas no se ciñe a exigencias formales ritualistas, sino que busca establecer la realidad de lo acontecido en la relación laboral, haciendo pesar, sobre quien tiene la posibilidad material de hacerlo, probar que su decisión rescisoria se debió a cuestiones ajenas a motivaciones discriminatorias.
Asimismo, y en tanto no se retrotrae las directivas que en la materia fueron establecidas por la jurisprudencia de la CSJN en los casos “Pellicori”, “Sisnero” y “Varela”, entre otros, entendemos que al no ser regresiva la aplicación supletoria del art. 1735 del CCyC, la misma guarda coherencia con el Principio de progresividad.
Por último, en tanto la aplicación supletoria al Derecho del Trabajo del art. 1725 del CCyC tiende a proteger al trabajador frente a eventuales actos discriminatorios, entendemos que resulta coherente también con el Principio Protectorio y el Principio de No Discriminación.
De todo ello concluimos que, la aplicación al Derecho del Trabajo de la Teoría Dinámica de las pruebas consagrada en el art. 1735 del CCyC resulta totalmente compatible con los principios del derecho del trabajo.
- Requisitos para la aplicación del art. 1735 CCyC en la prueba del despido
discriminatorio.
IV.1. Primer requisito: Excepción sólo aplicable para demostración de culpa.
Tiene dicho la doctrina que “…en primer lugar, la teoría de las cargas probatorias dinámicas aparece como excepción, y para un ámbito de prueba acotado, el de la culpa del agente. entonces, únicamente podrá modificarse la clásica regla de distribución de dicha carga cuando se trate de probar ese factor subjetivo de atribución, pero no podrá recurrirse a ella fuera de este supuesto…” (Herrera-Caramelo-Picasso, 2015).
De allí que su aplicación excepcional deberá estar sustentada en las circunstancias fácticas de cada caso, con eje, principalmente, en la circunstancia de la imposibilidad material, en el caso particular, de poder estar le demandante en posición de poder acreditar la discriminación.
IV.2. Segundo requisito: Fundado motivo del Juez.
También describe la doctrina que “…el art. 1734 CCYC —en cuya virtud la carga de la prueba del factor de atribución recae sobre el actor en el proceso de daños— reconoce una excepción en lo atinente a la prueba de la culpa del sindicado como responsable, en aquellos casos en que el juez tenga fundados motivos para considerar que este último está en mejores condiciones para acreditar su propia diligencia…” (Herrera-Caramelo-Picasso, 2015).
Tal requerimiento de fundados motivos es coincidente con la doctrina de la prueba de la discriminación desarrollada por la CSJN en los casos “Alvarez” y en “Pellicori”.
En idéntico sentido caso “Olivera Fuentes vs Perú” de la Corte IDH.
Esto es, que la discriminación sea velada, y que se aleguen circunstancias verosímiles que configuren suficientes indicios de discriminación, que impongan a la demandada la carga de probar que la decisión adoptada ha sido por motivaciones objetivas no discriminatorias.
Entendemos que tales fundamentos deben expresarse en la resolución que decida aplicar el art. 1735 CCyC, ello para satisfacer el recaudo constitucional de sentencia fundada en ley y la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN), evitando subsumir la decisión, y su proyección en la definitiva, en la teoría de la sentencia arbitraria.
IV.3. Tercer requisito: Comunicación a las partes.
Exige la norma que la aplicación del art. 1735 CCyC le sea comunicado a las partes. Entendemos que tal exigencia se vincula a que las mismas cuenten con la posibilidad de desarrollar una estrategia probatoria vinculada a la carga probatoria que se les exigirá, y que por tanto la valoración de la misma no resulte sorpresiva en oportunidad de la definitiva.
V. Oportunidad y forma para comunicar a las partes la aplicación del art. 1735 CCyC.
El art. 1735 CCyC establece “ …Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa…”
Entendemos que resultará pertinente en todos los casos, ya que no se vislumbra otro modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa, si no se les ha comunicado la decisión de cuál será la carga probatoria para ejercer la defensa. No es lo mismo, litigar en la creencia que corresponderá a la contraparte probar un hecho de conformidad con las normas de los arts. 1734 CCyC, 245 bis LCT y las normas procesales locales que consagran la Teoría clásica de la carga de la prueba, que imponerle a la parte el deber de suponer que los magistrados al final aplicarán una norma de excepción. El “fair play” de todo proceso exige que las normas que lo regirán sean claras desde un inicio.
La doctrina ha comentado este precepto afirmando que : “…Correrá por cuenta de los magistrados en cada jurisdicción arbitrar las medidas necesarias para adaptar el procedimiento local a los requisitos que ahora menciona este artículo. En líneas generales, el juez podría comunicar al demandado su decisión de asignarle la carga de la prueba de su propia diligencia hasta la oportunidad de abrir la causa a prueba, y otorgarle, en su caso, un plazo suplementario para ofrecer los elementos dirigidos a acreditar ese extremo. Posteriormente, ya abierta la causa a prueba y ordenada la producción de la ofrecida por los litigantes, el principio de preclusión procesal impediría hacer uso de esta facultad…” (Herrera-Caramelo-Picasso, 2015)
Pero, entendemos que no en cualquier etapa del proceso, sino en una etapa oportuna, la más temprana posible, y reiteramos, de manera que se garantice ejercer el derecho a la defensa en juicio, el que incluye la posibilidad de contar con todas las reglas claras del proceso antes de que la demandada evalúe el diseño su estrategia de defensa, para no afectar la garantía del debido proceso.
En el caso de las reglas de derecho procesal laboral de la provincia de Buenos Aires, el art. 16, inc. e), de la ley 15.057 establece que se notificarán personalmente o por cédula “…las cargas procesales impuestas a las partes…”.
De allí que, en jurisdicción bonaerense, la comunicación de la aplicación al proceso del art. 1735 del CCyC no es una facultad judicial, sino un deber cuya inobservancia, podría acarrear la nulidad del proceso. De allí que corresponderá a los magistrados, como a los letrados intervinientes, velar por que la aplicación del art. 1735 del CCyC lo sea ajustado a los requisitos que establece dicha norma, y las normas procesales locales.
VI. Recurribilidad de la decisión de aplicación del art. 1735 CCyC.
Entendemos que tanto la decisión judicial de aplicar al caso el art. 1735 CCyC, o su
rechazo o falta de tratamiento, es objeto de recurso por aquellas vìas recursivas establecidas en cada legislación procesal.
En tanto la aplicación del art. 1735 CCyC es una facultad judicial, lo que habilita que pueda disponerse de oficio, entendemos que por tal motivo no sería requisito que el demandante haya requerido su aplicación con anterioridad, para habilitar un recurso contra la decisión que omitió ejercer tal facultad.
VI.1. En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo:
Contra la decisión que dispone aplicar el art. 1735 CCyC sería susceptible del recurso de apelación en virtud del art. 105, inc. h) de la ley 18.345, en cuanto dispone que serán apelables “…En general, todas las sentencias y resoluciones que impliquen por sus efectos o por haberse dictado sin posibilidad de controversia o prueba, una privación de la garantía de defensa en juicio…”.
En el caso, al proponer que la oportunidad para decidir y comunicar la aplicación del art. 1735 CCyC lo sea en oportunidad del traslado de la demanda, al no mediar controversia, se encontraría habilitada la apelación para la demandada, y para la actora, por rechazo u omisión de tratamiento, porque implicaría por sus efectos una privación de la garantía de defensa en juicio.
El efecto de dicha apelación resulta diferido, en virtud de lo dispuesto en el art. 110 de la ley 18.345, por lo que entiendo que la omisión de su planteo oportuno, impediría su tratamiento en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, ya que la aplicación del art. 1735 CCyC se encontraría firme y consentido al no haberse recurrido en su oportunidad.
VI.2. En el ámbito de CABA:
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la decisión podría ser recurrida mediante revocatoria (art. 204 Código Procesal para la Justicia del Trabajo).
Entendemos que la oportunidad para articular el recurso es la audiencia preliminar del art. 155 de la ley, Cfr. arts. 155, segundo párrafo, y 204 del Código Procesal para la Justicia del Trabajo.
VI.3. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires:
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, solo sería por vía del recurso de revocatoria, en atención a que el art. 71 de la ley 15.057 no se encuentra operativo Cfr. art. 3º de la Res. 1840/2024 SCJBA.
Entendemos que la oportunidad para recurrir es la audiencia del art. 38 de la ley 15.057 en la que se dicte la apertura a prueba, debiendo interponerse y fundarse en dicha audiencia (art. 69, tercer párrafo, de la ley 15.057).
VII. Conclusiones:
- Si bien el art. 245bis consagra la teoría tradicional de las cargas probatorias, en tanto la discriminación ocasiona daño, la norma laboral no excluye la aplicación supletoria del art. 1735 del CCyC en aquellos casos de discriminación velada.
- La aplicación del art. 1735 CCyC a casos de despido discriminatorio no solo puede resultar a pedido de parte, sino también de oficio, en tanto se trata de una facultad judicial.
- Debe mediar comunicación a las partes de su aplicación.
- La comunicación debe ser oportuna, con suficiente anticipación para que la parte demandada diseñe su estrategia de defensa, bajo pena de nulidad.
- La aplicación del art. 1735 del CCyC al procedimiento laboral es compatible con los principios generales y especiales del derecho del trabajo, a saber: de primacía de la realidad, de progresividad.
ABREVIATURAS
art.: artículo
CCyC: Código Civil y Comercial
CN: Constitución Nacional
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPCyCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CPCyCPBA: Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
CPJTCABA: Código Procesal Para la Justicia del Trabajo de CABA
CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación
LCT: Ley de Contrato de Trabajo 20.744
SCJBA: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
BIBLIOGRAFÍA
ACKERMAN, Mario E., La Reforma Laboral en la ley 27.742 y su reglamentación, Rinzal-Culzoni, 2024.
CSJN Fallos en autos “Pellicori”, “Sisnero” y “Varela”, entre otros.
CorteIDH Casos “Olivera Fuentes vs. Perú”, entre otros.
GRISOLÍA, Julio Armando, Reforma Laboral, Estudio, 2025.
HENDRICKSE, Cristina Montserrat, Géneros y Diversidades. Tratamiento de la discriminación laboral en el nuevo art. 245 bis de la LCT. Regresividad en materias de efectos y estándares probatorios. AADTySS, 2024. Disponible en:
HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián (Directores), Código Civil y Comercial Comentado, Tomo IV, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2016
MAÑKO, Walter, Nuevos cimientos para un viejo conflicto. el despido discriminatorio y su incorporación a la LCT, Thomson Reuters, Cita: TR LALEY AR/DOC/1881/2025.
PELIZA, Eleonora e HITA, Carolina, Violencia y acoso laboral. situación actual en la República Argentina, Thomson Reuters, RDLSS 2025-6 , 26.
SEREN NOVOA, Guido, en MUGNOLO, Juan Pablo y otros, Reforma Laboral. Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, Thomson Reuters, 2025.
SUDERA, Alejandro, El nuevo artículo 245 bis de la LCT. Sobre como avanzar hacia el pasado, Revista de Derecho Laboral, 2024 y Revista de Derecho Laboral. Actualidad. Suplemento especial. Ley 27.742. La reforma laboral en la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, 2024.