Menú Cerrar

PRUEBA ELECTRÓNICA: “QUÉ ES Y QUÉ NO ES”

JUAN EDUARDO SALVADOR

Índice

1. Resumen 3

2. Introducción 3

3. Prueba electrónica 4

3.1. Fuente de Prueba 5

3.2. Medios de prueba 6

4. El documento electrónico 7

5. La representación del documento electrónico 11

6. Conclusión 15

Bibliografía 16

  1. Resumen

En la actualidad, es intenso el debate que se ha desarrollado en torno a la prueba electrónica, “qué es y qué no es”, cómo se introduce al proceso laboral, son temas que se encuentran en discusión. Mediante el desarrollo de esta ponencia se pretende sintetizar que es prueba electrónica, cuál es la fuente de esta prueba, y algunas consideraciones personales al respecto.

  1. Introducción

El hombre es un ser social por naturaleza, y como tal requiere de la comunicación para desarrollarse y relacionarse con sus pares, este proceso de comunicación y relación, que normalmente se desarrollaba de persona a persona de modo verbal o a través de la escritura en soporte papel, se ha mudado al mundo digital, los hechos y actos ocurridos entre las partes del contrato de trabajo son registrados en soportes electrónicos o digitales. 

Surge así la necesidad de recurrir a conceptos propios de la evidencia digital, de una nueva generación de material probatorio, y hasta de otras ciencias, para acercarlos a la práctica forense laboral, donde la utilización de evidencia digital no se encuentra tan desarrollada, como puede estarlo en otros campos del derecho.

Extraer de manera segura para las partes y el servicio de justicia, los documentos electrónicos que registran las comunicaciones de la vida laboral, para luego ser incorporados como prueba al proceso, constituye el desafío actual de los operadores jurídicos de la rama del derecho del trabajo.

El fracaso en ese proceso puede dejarnos a mitad de camino, y ello puede llevarnos a fracasar en el esfuerzo probatorio. Si al intentar valernos de una prueba electrónica, equivocamos el medio de prueba o la forma de extraer el documento electrónico, terminamos por incorporar al proceso una mera representación de ese documento, con escaso valor probatorio. 

Con la intención de diferenciar qué es y qué no es, se analizan los conceptos de prueba electrónica, de documento electrónico, para identificarlos como fuente y medio de prueba, y diferenciarlos de la “mera representación” que suele ser incorporada a los procesos laborales.

  1. Prueba electrónica 

Muchas veces se piensa que cuando incorporamos impresiones de mensajes de Whatsapp y/o de texto, fotografías, print de pantallas de correos electrónicos, de muros de Facebook, de una historia de Instagram, o de publicaciones en Twitter, estamos incorporando prueba electrónica al proceso. Pero en realidad lo que se está acompañando es una “representación” del documento electrónico. No es el documento electrónico en sí, no es prueba electrónica, sino prueba documental. ¿Y por qué digo que es una representación? Porque para que sea prueba electrónica se requiere un documento electrónico, contenido en un soporte electrónico, que puede ser reproducido por medio técnico. 

Ahora bien, avanzamos sobre lo que sí es prueba electrónica, y diremos que su existencia, presupone la existencia de hechos o actos jurídicos ocurridos, registrados o celebrados a través de medios informáticos o electrónicos donde se produce la digitalización de una manifestación de voluntad o el registro de un hecho determinado. Podemos citar a Pages Lloveras y decir que la prueba electrónica es: “cualquier información obtenida a través de un dispositivo informático, electrónico o medio digital que sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho controvertido en un proceso judicial. Es un tipo de prueba física donde sus datos pueden ser recolectados, almacenados y analizados con herramientas informáticas forenses y técnicas especiales.” El autor distingue tres tipos: a) la prueba de hechos electrónicos o informáticos, b) las pruebas electrónicas o informáticas de hechos, y c) las pruebas electrónicas o informáticas de hechos electrónicos o informáticos”

Entonces, el objeto de esta prueba electrónica en el proceso judicial es “cualquier registro que pueda ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por éste a todo dispositivo físico (computadoras Smartphone, Tablet, CD DVD, pen drives, etc.) o lógico empleado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichos registros que, producto de la intervención humana u otra semejante, ha sido extraídos de un medio informático. 

Si las cosas son de este modo, diremos que la existencia de la prueba electrónica, presupone la existencia de hechos o actos jurídicos ocurridos o celebrados a través de medios informáticos o electrónicos, o la existencia de medios electrónicos en los que solo se ha dejado constancia de un acto o hecho. Y que los datos que podemos recolectar, almacenar y analizar, constituyen el objeto de la prueba electrónica, y requieren de la utilización de herramientas informáticas para ser recolectados, almacenados y analizados.

  1. Fuente de Prueba 

Resulta útil recordar la distinción entre las fuentes de prueba y los medios de prueba, identificando a las fuentes como un hecho o acto de la realidad, ajeno al proceso judicial y que solo producirá consecuencias jurídicas una vez introducido al proceso, Sentís Melendo, explica que la fuente de prueba “es un concepto meta jurídico que corresponde a una realidad anterior y extraña al proceso, mientras que medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal: todos los elementos probatorios son preexistentes como fuente y se constituyen en el proceso como medio”. 

Cuando pensamos en la fuente de prueba electrónica, se nos viene a la mente el concepto de evidencia digital, esto es “el conjunto de datos e información, relevantes para una investigación, que se encuentra almacenada en o es transmitida por una computadora o dispositivo electrónico.

Es decir que la evidencia digital, es la fuente de prueba digital, un disco duro, un pen drive, un CD o un DVD, un muro de Facebook, un chat en la plataforma WhatsApp, un teléfono móvil, etc. son evidencia digital, algo anterior a la prueba digital, una vez que la información contenida en ellos es identificada, recolectada, preservada y analizada podrá convertirse en prueba, mediante la generación del documento electrónico, que será introducidos al proceso por uno de los medios de prueba previstos en la ley. 

Ahora bien, la incorporación de estas fuentes de prueba, al proceso judicial a través de los medios regulados, deberá realizarse siguiendo el procedimiento fijado por las normas procesal, que identifica la oportunidad, formula, vistas, todo lo que conforma el procedimiento probatorio, para la garantía de la defensa en juicio.

  1. Medios de prueba

Los medios de prueba son los modos regulados por los códigos de procedimiento como vehículos para introducir la prueba al proceso, entre los cuales encontramos los medios de prueba documental e instrumental, informativa, pericial, exhibiciones, reconocimientos, inspección judicial, confesional, y los que las partes y el juez consideren necesarios y pertinentes. Su validez se rige por la ley de rito, a diferencia de la validez de las fuentes de prueba, que se rige por las normas de fondo (Cod. Civ. y Com.).

El Cod. Proc. Lab. de la Provincia de Mendoza receptó el principio general de que las partes podrán valerse de todos los medios de prueba previstos expresamente en la ley, los que pretendan introducir al proceso, aun cuando no esté taxativamente previsto, y por los que el juez disponga, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes de los terceros y no estén expresamente prohibidos. (artículo 54 Cod. Proc. Lab. Mza. y art. 176 Cod. Proc. Civ. Com. y Trib. Mza.)

En razón de lo expuesto, en el caso de los documentos electrónicos deberá reformularse cualquier interpretación clásica para dar cabida a la nueva realidad, si bien no es tan sencilla su identificación, recolección, almacenamiento y análisis, de alguna manera segura deberá incorporarse al expediente para la que las partes y el juzgador puedan efectuar la correspondiente valoración del mismo. 

  1. El documento electrónico  

El documento electrónico, en tanto forma de expresión de la voluntad ha sido receptado por el Cod. Civ. y Com., en el artículo 286 al referir que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, instrumentos particulares firmados o no firmados y que puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos. La expresión “cualquier soporte”, nos da una importante amplitud de formas para registrar hechos o actos jurídicos, e incluye en la categoría de instrumentos, a los documentos electrónicos.

Dentro de la categoría de instrumentos particulares no firmados queda comprendido todo documento no firmado, entre ellos, las impresiones de correos electrónicos, las capturas de pantallas de teléfonos celulares, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, las grabaciones de voz, etc. Su valor probatorio y su interpretación está regulada en el artículo 319 del Cod. Civ. y Com., el que otorga al juzgador la facultad de apreciar, conforme los criterios de la sana crítica, la validez y autenticidad de estos documentos, lo cual debe complementarse con el ordenamiento procesal, que se ha encargado del procedimiento para reconocer la validez de los instrumentos privados, en el período introductorio del proceso, (arts. 43, 46 del Cod. Proc. Lab. y arts. 156, 161, 177, 178 del Cod. Proc. Civ. Com. y Trib. de Mendoza).

Desde el punto de vista de derecho probatorio, un documento es todo elemento que contiene información de la realidad, que puede estar representado en un soporte material o en un soporte informático, y como medio de prueba es el vehículo utilizado por las partes para llevar al juez la información sobre los hechos sometidos a su consideración. Cuando el soporte donde consta la información de la realidad es un soporte digital, informático, electrónico, que requiere para su lectura de medios técnicos, el documento será electrónico y si el soporte del documento es papel u otro soporte material que pueda leerse sin necesidad de recurrir a medios técnicos, será un documento no electrónico. 

En una primera aproximación a estos conceptos, se advierte que es común la utilización de los términos documento electrónico y documento digital, para designar un mismo objeto o para designar a dos objetos distintos, con la finalidad de arrojar luz a la cuestión señalada, Toribio E. Sosa con claridad meridiana explica que con la expresión documento digital y documento electrónico “se alude a lo mismo (o sea, a la información digitalizada y así registrada y almacenada –en soporte magnético, óptico o electrónico-, utilizándose para todo ello dispositivos electrónicos), pero llamándolo de diferente modo según se ponga el acento en el modo en que la información es tratada (se la digitaliza, entonces es un documento “digital”) o en el dispositivo electrónico (computadora) que se utiliza para la digitalización, registro, almacenamiento, transmisión y recuperación o reproducción de la información (entonces es un documento “electrónico”).”

No obstante lo expuesto, debemos advertir que no todo documento digital de los antes descriptos, queda encuadrado en la categoría de documento digital a los términos y con los alcances del art. 6 de la ley 25.506.

El régimen legal de firma digital, dispone que la firma digital es un recaudo de alta tecnología, que es la condición que confiere presunción de confiabilidad al documento electrónico, permitiendo verificar la identificación indubitable del autor y la inalterabilidad del texto. La norma legal distingue entre firma digital (art. 2) y firma electrónica (art. 5), según se cumpla o no con ciertos requisitos y procedimientos establecidos.

En su artículo 6, define como documento digital a “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.” En el caso de que este documento digital posea firma digital, por disposición legal, goza de una presunción de autoría e integridad de los documentos, de forma tal que en ese caso se invierte la carga probatoria y quién pretenda desconocer la autoría o integridad ese documento deberá acreditarlo (art. 7 y 8 ley 25506). Distinta es la situación de los documentos electrónicos que carecen de firma digital, ellos son considerados instrumentos particulares no firmados, con lo cual su valor probatorio se rige por lo dispuesto en el artículo 319 del Cod. Civ. y Com.

Desde la perspectiva del nuevo Cód. Civ. y Com., al mantener en vigencia a la ley 25506, pueden apreciarse tres acepciones de instrumento electrónico: a) Los que circulan informalmente en la sociedad (p. ej., los de las redes sociales). b) Los que detentan resguardos de seguridad privados, en algunos casos con circulación restringida entre sus adherentes (p. ej., bancos o instituciones financieras). c) Los que exigen el requisito de la firma digital, que —en rasgos generales— presenta como características salientes la intervención de órganos públicos y un conjunto de resguardos técnicos específicos: autoridades de aplicación, empleo de claves públicas y privadas, textos protegidos con mecanismos de criptografía, resguardos de los textos en instituciones oficiales, etcétera.

En este marco normativo, cuando el documento electrónico sea creado con todas las formalidades exigidas por la ley de firma digital, y sea firmado en tales condiciones estaremos en presencia de un documento digital que hará plena fe sobre su existencia, autoría, autenticidad e integralidad. Pero si se trata de un documento electrónico creado por medios que no revisten todas las formalidades legales, para ser un documento digital en los términos de la ley 25.506, será un documento electrónico con firma electrónica que para acreditar su autenticidad e integralidad gozará de las presunciones y estará sometido a los procedimientos de los instrumentos particulares firmados. Por último, cuando se trate de documentos electrónicos que carecen de firma electrónica o digital serán considerados como instrumentos particulares no firmados y como tales deberán ser sometidos a la valoración judicial de conformidad con lo dispuesto por el art. 319 del Cod. Civ. y Com. 

La práctica forense nos muestra que, para acreditar la existencia y contenido de un documento electrónico, normalmente se acompaña copias impresas de mensajes de texto o dato, correos electrónicos o grabaciones con teléfonos celulares trasladadas a un CD, capturas de pantalla, etc., sin ningún tipo de protocolo que garantice la autenticidad, autoría, inalterabilidad y durabilidad del documento,  tales copias podrían ser tomadas como principio de prueba por escrito, que requieren ser complementadas con otros medios probatorios, para contribuir a la formación de la convicción del juez. 

Distinto es el caso del documento electrónico que ha sido plasmado en papel. La expresión escrita registrada en un soporte electrónico, que permanece en la memoria del ordenador u otro hardware constituirá un documento electrónico, sin embargo, “cuando el mensaje contenido en el documento original se ha plasmado en soporte papel, el lenguaje natural ya es instrumento particular -firmado o no-; en consecuencia, puede integrar el plexo probatorio unido a otras probanzas de la causa, y ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica”, pero ya no es el documento electrónico en sentido estricto, sino una representación de él.

  1. La representación del documento electrónico 

Los documentos digitales con firma digital previstos en la ley 25.506 no son tan comunes como nos gustaría, la mayor cantidad de las fuentes de prueba a ser incorporadas al proceso laboral, carecen de firma digital, por lo que nos referiremos a los documentos electrónicos no firmados que son los que, con más frecuencia, se utilizan en las relaciones laborales.

Analizados algunos casos sometidos a consideración de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, se advierte que ha fijado pautas claras de cómo debe ser introducida al proceso la prueba electrónica y cuándo la prueba electrónica ofrecida por las partes no reviste el valor probatorio esperado.

A mi entender lo que sucede en estos casos lo que ocurre no es una errónea valoración de la prueba, sino que lo que falta es la prueba electrónica como tal. Se advierte en estos casos la incorporación al expediente de una representación del documento electrónico, pero no el documento electrónico en sí. 

Las capturas de pantalla de un Chat de Whatsapp, o de un muro de Facebook o de un comentario en Twuiter, etc., impresas e incorporadas a una actuación notarial, no constituyen un documento electrónico.Tampoco constituye documento electrónico ni mucho menos prueba electrónica, la prueba testimonial de quien tomo conocimiento de hechos pasados por ejemplo en las redes sociales o en algún servicio de mensajería.  

Como hemos señalado, la existencia de la prueba electrónica, presupone la existencia de hechos o actos jurídicos ocurridos o celebrados a través de medios informáticos o electrónicos, por lo que en esta prueba física los datos que podemos recolectar, almacenar y analizar, constituyen el objeto de la prueba electrónica, y requieren de la utilización de herramientas informáticas para ser recolectados, almacenados y analizados.

Veamos entonces en algunos fallos qué es y qué no es:

1) Las simples fotografías o capturas de pantalla de los chats de la plataforma WhatsApp, sin una pericia informática o acta notarial que den cuenta de su existencia y autenticidad, no es una prueba concluyente de los hechos invocados.

En el precedente “Bastias” la Suprema Corte de Justicia de Mendoza consideró que debe “…desestimarse el argumento de la falta de valoración de los mensajes de WhatsApp aportados…, ya que no resulta una prueba confiable sin la certificación o pericia técnica que los avale, toda vez que puede resultar fácilmente alterado el remitente de los mensajes, por lo que no resulta prueba contundente sobre los supuestos encargos de trabajo ni sobre la modalidad de la supuesta relación laboral que pretende la actora.”

Entonces si incorporamos como prueba al proceso la impresión de la captura de pantalla de un teléfono celular o de una computadora, no necesitamos para su recolección, almacenamiento, análisis o lectura de herramientas informáticas, entonces no hay documento electrónico, y por ende no será prueba electrónica, será una representación del documento electrónico.

En el caso, la fuente prueba electrónica estaba configurada por los mensajes de texto guardados en el teléfono inteligente de la parte actora, para la existencia de prueba electrónica debería haberse extraído una copia digital de esos chat, en lo posible por intermedio de un perito informático, con registro de lo actuado en acta notarial, para la extracción del documento electrónico, asignando el código hash y grabado en un soporte informático (pen drive, CD, DVD, otros), que luego es introducido al proceso y puede ser reproducido por la partes, el perito y el tribunal mediante la utilización de una herramienta informática. También podrá constatarse que la huella hash extraída por el técnico de parte no ha sido alterada.  

Lo mismo sucede cuando el documento electrónico es una fotografía capturada por una herramienta informática como puede ser un Smartphone, donde la incorporación de una fotografía escaneada de una impresión, no es el documento electrónico.  

La prueba electrónica en este caso era la fotografía capturada con un teléfono celular, que mostraban a un empleado durmiendo, esa fuente de prueba electrónica para convertirse en medio de prueba electrónica debió ser recolectada de manera segura, guardado ese archivo digital en un soporte informático y así incorporado al proceso. La fotografía impresa que se incorporó escaneada al sistema LEX 100, es la mera representación del documento electrónico. 

2) Los hechos que constan en un documento electrónico deben se probados por todos los medios de prueba que tenga a su alcance quien los invoca, ya que será la interpretación armónica, dialéctica e integrada de todas las pruebas agregadas a la causa, la que llevará al juzgador al convencimiento sobre la existencia o inexistencia del mismo.

En el precedente “Cortez”, la Suprema Corte de Mendoza consideró que: “…la prueba fílmica (…)  resulta corroborada con las pruebas de la causa, en razón de que estas últimas reafirman la veracidad de los hechos que se pretenden demostrar. Su contenido: autoría, día, hora, itinerario, unidad y señal de tránsito se encuentra confirmada por el plexo probatorio, especialmente por la pericial informática que fue consentida por las partes.”

En el caso se acompañó como prueba electrónica un CD con la filmación de las cámaras del Colectivo donde quedo registrado el recorrido, en una fecha determinada y que esa unidad paso un semáforo en rojo.

El perito informático solicito informe a la empresa Red Bus, del cual surge que el legajo de chofer que operó esa unidad, ese día y en el horario en que se cometió la infracción, era el correspondiente al actor. Lo cual se constato con el sistema informático de la empresa.

La información proporcionada por las herramientas informáticas y recopilada por el perito en su informe resulto coincidente con el resto de la prueba rendida en la causa (documental, testimonial, informativa), lo que acredito la existencia y autenticidad del documento electrónico ofrecido como prueba. 

3) Cuando se ofrece como prueba un documento electrónico, es necesario ofrecer prueba que vincule el documento electrónico con la persona a la cual se atribuye su autoría.

En el precedente “Todo Rico” se valoró como prueba:

 a. Acta notarial relativa a una página de la red social Facebook, en este caso se resolvió que sin desconocer la autenticidad el acta notarial, la misma no acredita que el perfil de Facebook pertenezca a la actora, que las publicaciones constatadas en el acta hayan sido realizadas por la actora, que el teléfono individualizado por su empleador fuera de titularidad de la trabajadora. Maxime cuando ella desconoció el perfil, las publicaciones y el número de teléfono. 

b. Acta notarial relativa a una charla realizada a través del servicio de mensajería WhatsApp entre la actora y una tercera persona. 

Al respecto se resolvió que no es posible mediante un instrumento notarial pretender introducir una prueba testimonial trasladada, que no fue ratificada en el debate, afectando así el derecho de defensa de la contraria.

Como puede apreciarse en los precedentes reseñados, se distingue claramente el documento electrónico incorporado al proceso en un soporte digital, y sometido a consideración del perito en informática, de los casos donde no existe documento electrónico sino meras representaciones suyas, incorporadas al proceso en copia simple o mediante actas notariales. 

  1. Conclusión 

Entonces, ¿cómo hacemos para diferenciar una prueba electrónica de su mera representación? 

Lo que debe visualizarse esencialmente son los elementos que la categorizan: 1- La existencia de un documento electrónico; 2- La herramienta informática que permitió generarlo; 3- El soporte electrónico o informático que lo contiene; y 4- La herramienta informática que posibilita reproducirlo.  

Bibliografía

Arazi, Roland, “Los medios de prueba en el proceso civil” LL 1985-E-495

Bielli, Gastón – Ordóñez, Carlos J., «Uso de la nube para la incorporación de prueba electrónica al proceso en épocas de COVID-19», La Ley, del lunes 4 de mayo de 2020.

D´Alessio, Carlos M., en Vitolo, Daniel R. (dir), Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, 1ª ed. Errerius, Buenos Aires, 2016.

Devis Echandía, Hernando, “Compendio de la prueba judicial”, 1ª ed. 1ª reimp. Santa Fe. Rubinzal Culzoni, 2007.

  Do Reys, Lucas Nelson vs. Empresa Línea 216 S.A.T. y otros s. Daños y perjuicios /// CCC Sala II, Morón, Buenos Aires; 15/03/2016; Rubinzal Online; C9-62504 R.I 13/2016; RC J 1264/16.

Gusatavino, Elias P. “La prueba informática”, La Ley, 1987-A,1144.

Pagés Lloveras, Roberto M. “La prueba judicial en la era digital” en Rojas A. Jorge “La Prueba” 1ª ed. Revisada. – Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2016.

Orelle, José María, “Los actos electrónicos. Incidencia en los elementos de hechos y actos jurídicos” en “Las Nuevas Tecnologías y El Derecho”.

Rojas A. Jorge “La Prueba” 1ª ed. Revisada. – Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2016.

Salvador, Juan Eduardo, “Prueba electrónica en el proceso laboral de Mendoza”, 1era ed. Mendoza, ASC, 2022.

  Santoro Hernán P. “Las nuevas tecnologías y las pruebas” en Díaz Solimine O. “La prueba en el Proceso Civil” L., 1ª ed. Bs.As. La Ley 2013.

Sentís Melendo, Santiago “Fuentes y medios de prueba” Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 2, La Ley, Buenos Aires, 1968   

Sentís Melendo, Santiago, “La prueba, los grandes temas del derecho probatorio”, ed. Ejea, Bs.As., 1978.

Sosa, Toribio E. “La sentencia multimedia y las particularidades del tratamiento recursivo” en Camps, Carlos E. “Tratado de derecho procesal electrónico” 2da. ed. especial t. II, C.A.B.A., Abelardo Perrot, 2019.

Vaninetti, H. A., “Preservación y valoración de la prueba informática identificación de IP”, LL 2013-C- 374. Cita Online: AR/DOC/2052/2013