PAULA COSTANZA SARDEGNA
“La vejez es la sede de la sabiduría. Donémosela a los jóvenes”
Colegio Cardenalicio, Sala Clementina
2do. día de su asunción
S.S. Francisco
INTRODUCCIÓN
En esta oportunidad nos ocuparemos de analizar la problemática de la vejez en el ámbito del Derecho del Trabajo desde una perspectiva de género.
Decidimos hacerlo desde una perspectiva de género porque esa es la temática que se viene trabajando en uno de los proyectos de investigación del IDEIDES.
Dentro de la temática de la vejez en las mujeres nos concentraremos en las mujeres de edad que necesitan o quieren trabajar.
No nos detendremos, en este análisis, en abordar el tema del empleo y la vejez desde las pautas propias de la Seguridad Social o del Sistema de Jubilaciones y Pensiones, como así tampoco de las características del régimen indemnizatorio de la trabajadora que se jubila, ni de aquélla que continúa trabajando o vuelve a la actividad una vez jubilada.
Hace no mucho tiempo se viene proponiendo por un reducido grupo de estudiosos el reconocimiento de una nueva rama jurídica, el Derecho de la Ancianidad, con el fin de sumar, a las ramas tradicionales del derecho, la necesidad del reconocimiento constitucional de los derechos de los ancianos así como también el diseño de algunos lineamientos generales para su consagración integral en un documento único.
El 15 de marzo de 2013, a dos días de asumir como Sumo Pontífice, el Papa Francisco aconsejó a los miembros del Colegio Cardenalicio con quienes tuvo una audiencia en la Sala Clementina del Vaticano los nuevos métodos de evangelización. Y con distinguida sapiencia señaló «La mitad de nosotros estamos en la vejez, donemos la sabiduría a los jóvenes, para que como el buen vino, con los años mejore».
Fue con gran insistencia S.S. Juan Pablo II quien se dedicó a pregonar la importancia del trabajo para la vida del hombre y de la invalorable jerarquía de la Vejez, en su carta a los Ancianos en 1999 y en numerosas encíclicas papales.
Las enseñanzas de SS. Juan Pablo II en la Encíclica Laborem Exercens son claras y sabias en cuanto sostiene que: “El trabajo es un aspecto perenne y fundamental, siempre actual y que exige constantemente una renovada atención y un decidido testimonio. Porque surgen siempre nuevos interrogantes y problemas, nacen siempre nuevas esperanzas, pero nacen también temores y amenazas relacionadas con esta dimensión fundamental de la existencia humana, de la que la vida del hombre está hecha cada día, de la que deriva la propia dignidad específica y en la que a la vez está contenida la medida incesante de la fatiga humana, del sufrimiento y también del daño y de la injusticia que invaden profundamente la vida social dentro de cada Nación y a escala internacional. Si bien es verdad que el hombre se nutre con el pan del trabajo de sus manos [1]), es decir, no sólo de ese pan de cada día que mantiene vivo su cuerpo, sino también del pan de la ciencia y del progreso, de la civilización y de la cultura, entonces es también verdad perenne que él se nutre de ese pan con el sudor de su frente [2]) o sea no sólo con el esfuerzo y la fatiga personales, sino también en medio de tantas tensiones, conflictos y crisis que, en relación con la realidad del trabajo, trastocan la vida de cada sociedad y aun de toda la humanidad”.
S.S. insiste en la concepción del trabajo como una obligación, es decir, “un deber del hombre y esto en el múltiple sentido de esta palabra. El hombre debe trabajar bien sea por el hecho de que el Creador lo ha ordenado, bien sea por el hecho de su propia humanidad, cuyo mantenimiento y desarrollo exigen el trabajo. El hombre debe trabajar por respeto al prójimo, especialmente por respeto a la propia familia, pero también a la sociedad a la que pertenece, a la nación de la que es hijo o hija, a la entera familia humana de la que es miembro, ya que es heredero del trabajo de generaciones y al mismo tiempo co-artífice del futuro de aquéllos que vendrán después de él con el sucederse de la historia”.
Los derechos de los ancianos se insertan en la estructura general de los derechos humanos y deben ser respetados como tales, en su integridad se propone que se considere a la ancianidad como un proceso no sólo biológico, sino también como un concepto histórico y cultural. En este sentido, la vejez debería ser considerada un dato relevante a la hora de poner en funcionamiento el principio de igualdad, toda vez que constituye una situación vital «determinante» tanto para la existencia del propio individuo inmerso en este proceso, como para la existencia del vínculo social de la comunidad. La vejez constituye, en suma, un proceso complejo del cual el Derecho no puede quedar ajeno cuando pretende construir soluciones jurídicas igualmente justas [3]).
Por eso nuestra preocupación por el derecho a trabajar de las mujeres que se inician en el camino de la “vejez jurídica”.
La consagración formal de los derechos de los ancianos está encaminada tanto a proteger el derecho individual de cada anciano a verse libre de discriminaciones arbitrarias, como a exigir medidas políticas de discriminación positiva [4]).
Pero para abordar este tema es necesario definir conceptos como el de vejez y ancianidad desde la óptica del Derecho del Trabajo.
TRABAJADORES MAYORES. VEJEZ Y ANCIANIDAD
La categoría “trabajadores mayores” es fruto de un proceso de construcción que caracteriza y homogeneíza a éstos en base al criterio natural edad. La elaboración histórica de la categoría de trabajador mayor responde a un concepto ambiguo, vinculado a la madurez y a la experiencia, así como también a la ancianidad y la vejez, entre otros.
La edad, en cuanto noción social, no permite definir grupos sociales, sino tan sólo categorías nominales, las cuales cambian con el contexto; de ahí la necesidad de contextualizar en el estudio de problemas -como el del empleo de las trabajadoras mayores- a dichas categorías nominales.
No es ocioso indicar que el contexto en el que se comienza a referenciar a los trabajadores mayores como categoría es el de “crisis de empleo”.
Recurrir al criterio “edad”, para clasificar a la población en relación a su posición en el mercado laboral, produce momentos de tensión, en los que se dan relaciones de fuerza y competencia entre generaciones por una posición en el espacio social del mercado laboral.
Se puede recurrir a la edad como variable definitoria de un colectivo “cuando una característica resulta ser especialmente significativa en su cruce con la edad”. Según los datos disponibles, los trabajadores de edad avanzada son homogeneizables en virtud de su mayor probabilidad comparativa de: salir de la actividad, permanecer sin empleo un tiempo más largo, no recibir cursos de formación, tener un nivel inferior de instrucción y encontrar más obstáculos y prejuicios a la hora de acceder a un empleo. Por otro lado, les une el hecho de considerarse demasiado viejos para determinadas actividades, y las situaciones problemáticas a las que se ven enfrentados ante la difícil promoción y reciclaje en sus puestos de trabajo, la necesidad de adecuación al cambio tecnológico, y la ardua competencia con los jóvenes de mayor cualificación. Situaciones problemáticas éstas que provocan una gran inseguridad y vulnerabilidad de los trabajadores mayores ante el empleo [5]).
La vejez es una de las contingencias sociales cubiertas por el sistema de Seguridad Social. Esta contingencia puede entenderse en dos sentidos opuestos: a) como sinónimo de ancianidad, es decir, como el único período de la vida ordinaria del hombre, al que se llega después de un largo recorrido vital en que se ha desarrollado una actividad y b) en un segundo sentido, la vejez es sinónimo de senectud o senilidad entendida como minusvalía psicosomática producida por la acción del tiempo [6]).
El anciano es considerado un sujeto débil, sometido a una triple situación de debilidad: “la dinámica jurídico social torna vulnerable al viejo, en tanto lo estereotipa y lo constriñe en su ámbito de actuación. El sistema normativo lo debilita por no ofrecerle completamente un marco de protección jurídica adecuado a su naturaleza. Y también lo debilitan los valores jurídicos imperantes, cada vez que no reconocen suficientemente a la persona anciana como fin en sí” [7]).
S.S. Juan Pablo II, en la citada Carta a los ancianos en 1999, responde al interrogante ¿Qué es la vejez? enseñando que a veces se habla de ella como del otoño de la vida -como ya decía Cicerón-, por analogía con las estaciones del año y la sucesión de los ciclos de la naturaleza. Basta observar a lo largo del año los cambios de paisaje en la montaña y en la llanura, en los prados, los valles y los bosques, en los árboles y las plantas. Hay una gran semejanza entre los biorritmos del hombre y los ciclos de la naturaleza, de la cual él mismo forma parte. También indicó el sumo pontífice en la Carta mencionada que “así como la infancia y la juventud son el período en el cual el ser humano está en formación, vive proyectado hacia el futuro y, tomando conciencia de sus capacidades, hilvana proyectos para la edad adulta, también la vejez tiene sus ventajas porque -como observa San Jerónimo-, atenuando el ímpetu de las pasiones, “acrecienta la sabiduría y da consejos más maduros”. En cierto sentido, es la época privilegiada de aquella sabiduría que generalmente es fruto de la experiencia, porque “el tiempo es un gran maestro”.
Es sabido que en las sociedades occidentales, cuanto mayor resulta ser la persona más necesita ser protegida, toda vez que se las respeta menos y se las desprotege más.
Pero la vejez ha ocupado un lugar ambivalente ya desde las primeras civilizaciones.
Al anciano se le ha atribuido poderes sobrehumanos, se lo ha considerado capaz de mediar entre este mundo y el otro, se lo ha venerado. Pero también ha sido víctima del mayor de los desprecios al cosificarlo. En este marco no era infrecuente su abandono o su directa eliminación, incluso mediante rituales sagrados.
Dos modelos existenciales marcan, en cambio, la historia de la Antigua Grecia: el modelo de sociedad espartana y de sociedad ateniense. En cada uno de ellas, el anciano ha desempeñado un papel diferente. Respetado en Esparta, formaba parte del gobierno como miembro de la Gerosía. Era juez supremo en los procesos criminales y encargado de instruir a jóvenes y ciudadanos. Más ambivalente en Atenas, su condición fluctuará entre su aceptación abierta en el Areópago con Solón, y su rechazo radical, con el advenimiento de los demócratas al poder. Junto a estas experiencias se generaron también dos posiciones filosóficas contrapuestas sobre la vejez, que incluso hoy tienen vigencia: la de Platón y la de Aristóteles. Gerontofílica la de Platón y gerontofóbica la de Aristóteles. La reflexión sobre la ancianidad de este período antiguo se cierra en Roma, con la aparición del primer libro filosófico dedicado por entero a la vejez: “De Senectute”, de Cicerón.
En la Edad Media, la condición real del anciano no pudo encontrar ámbito adecuado de reflexión filosófica. Con una esperanza de vida francamente estrecha, signada por guerras, epidemias, desnutrición, falta de higiene e ignorancia médica, muy pocos afortunados llegaban a la edad provecta. Sin embargo es en este período donde aparece la institución del «retiro», precursora de las residencias para adultos actuales, en un marco asistencial privado, prodigado por conventos y monasterios a partir del siglo VI.
Con el Renacimiento, los paradigmas vitales cambian en favor de una concepción antropocéntrica del universo. Más tampoco en este caso se promoverá la condición del anciano en el marco jurídico-político. Sólo la juventud será exaltada como objeto de valoración plena. El anciano, «cargado de fealdad y decadencia», quedará una vez más fuera del círculo de lo comprendido.
Durante la Edad Contemporánea, estas tendencias se profundizan. El empuje demográfico iniciado con el siglo XIX, los progresos de la ciencia, en particular de la medicina; el éxodo rural a la ciudad, el proletariado y la revolución industrial, fueron socavando aquel equilibrio burgués de la modernidad, al tiempo que descubrían nuevas formas de entender la vejez. Sin embargo, con las críticas sociales del siglo XIX, poco a poco se da a conocer la suerte de los viejos indigentes y su contraste con los de condición privilegiada. En el siglo XX, en cambio, ya encontramos esfuerzos notables por hacer crecer en la conciencia social la necesidad de resolver la problemática de los ancianos.
Los avances de los conocimientos biológicos, la creación de instituciones gerontológicas y el desarrollo del Constitucionalismo Social, han sido en gran medida los motores de este cambio de atención iusfilosófica. El Derecho actual nos muestra que ser viejo significa vivir sujeto a una situación de debilidad. La dinámica social del Derecho debilita al anciano, en tanto lo estereotipa y lo constriñe en su ámbito de actuación y el sistema jurídico-normativo lo debilita al no ofrecerle un marco de protección jurídica adecuado a su naturaleza [8]).
DERECHO HUMANO AL EMPLEO Y A UNA JUBILACIÓN DIGNA
Todo individuo tiene derecho al empleo y no puede ser privado de él por el hecho de haber alcanzado determinada edad.
Todas las personas adultas deben tener per se la posibilidad de poder tomar sus decisiones personales sin que esto les afecte de manera negativa, sin que esto les acarree consecuencias indeseables o simplemente sin que se les presente el más mínimo perjuicio, basados en el hecho de que cada persona es libre y tiene el derecho de que nadie se interponga en sus elecciones personales y, mucho menos, que se le impongan obstáculos para que sus decisiones sean plenas y efectivas en el ejercicio de un derecho constitucional como lo es el de trabajar.
Esta realidad debería ser el punto de partida para que se pueda hablar de dignidad de elecciones que conformen una vida de la cual, cada ser humano, pueda decir que se encuentra orgulloso por haber actuado conforme a sus íntimas convicciones sin haberse visto presionado o coaccionado por razones externas a su propia conciencia, alcanzando el máximo de plenitud posible.
Todo individuo tiene derecho a elegir: trabajar o no hacerlo, asumiendo las consecuencias que cada una de esas decisiones acarrea.
El derecho al trabajo es un derecho humano.
Los derechos humanos son inherentes a la calidad de ser humano. Según esta concepción, toda persona ha de tener la posibilidad de gozarlos, sin ninguna distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, edad, u otra condición. Las garantías de los derechos humanos son establecidas por la normativa que protege a los individuos y los grupos.
Mas no sólo esto. El trabajo es un derecho y un deber social que otorga dignidad a quien lo realiza.
El trabajo dignifica. Hace al ser humano más digno.
Dignidad humana es aquella cualidad que permite que la vida se desarrolle en el máximo de plenitud posible, es decir, abarcando todas las esferas donde se despliega el hombre.
Para que se pueda hablar de dignidad, resulta necesario que las elecciones, que conformen una vida de la cual cada ser humano pueda decir que se encuentra orgulloso, se hayan tomado conforme a sus íntimas convicciones sin haberse visto presionado o coaccionado por razones externas a su propia conciencia.
Hasta hace no muchos años, en el complejo entramado de derechos reconocidos en la legislación argentina era difícil poder encontrar en un cuerpo normativo, una definición precisa sobre lo que es la dignidad humana. Si bien hoy no puede decirse que el concepto ahora es más claro, es justo reconocer que la reforma constitucional de 1994 -con el otorgamiento de jerarquía constitucional a ciertos Tratados de Derechos Humanos- ha contribuido enormemente con especificaciones de aspecto técnico que ayudan a la comprensión y estudio del tema.
Como puntapié inicial se puede partir de un concepto generalizado de la dignidad humana, el cual refiere que la misma remite al valor único, insustituible e intransferible de toda persona humana, con independencia de su situación económica y social, de la edad, del sexo, de la religión, etcétera, y al respeto absoluto que ella merece.
Si bien es necesario realizar un somero análisis de las particularidades ontológicas de nuestro concepto, resulta más importante señalar cómo estas particularidades son aplicadas a la vejez.
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo [9]) al definir el concepto de trabajo [10]) lo define como “toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante el pago de una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley”.
El hombre, creado a imagen de Dios, mediante su trabajo participa en la obra del Creador, cocrea, y según la medida de sus propias posibilidades, en cierto sentido, continúa desarrollándola y la completa, avanzando cada vez más en el descubrimiento de los recursos y de los valores encerrados en todo lo creado.
El derecho al trabajo es un derecho natural inherente a todo individuo y del que no debe ser privado el individuo por haber alcanzado determinada edad siempre y cuando cuente con las capacidades físicas y psíquicas necesarias.
Insistimos todo individuo tiene derecho al empleo y ese derecho no debe extinguirse por el mero cumplimiento de determinada edad.
En concordancia con lo expresado precedentemente, la ley determina que los trabajadores que se encuentran contratados por tiempo indeterminado tienen derecho de permanecer en el empleo durante todo el tiempo de su vida laboral y hasta tanto obtengan su beneficio previsional, sin restricciones.
La situación de la ancianidad es compleja, en atención a que, por burla de sus derechos previsionales, se les niega o retacea con restricciones ilegales e inmorales. Muchos de los trabajadores que obtienen su beneficio previsional recortado deben seguir procurando subsistir en forma paralela, mediante la búsqueda de un empleo o actividad sustitutiva.
Una gran cantidad de trabajadores jubilados decide volver a prestar servicios, algunos en atención a la insuficiencia de las jubilaciones que perciben, otros por encontrarse vitalmente en condiciones de continuar trabajando.
Pero, así como existe el derecho del trabajador a continuar trabajando, más allá de los límites etarios previstos en la norma, existe el derecho del empleador a dar por concluido el contrato de trabajo una vez que el trabajador se haya jubilado o haya transcurrido un año desde el momento en que fuera intimado por su empleador a jubilarse pleno por reunir todos los requisitos previstos en la norma (edad y años de servicio y aportes) conforme lo dispone el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo.
La jubilación no es una causal de extinción automática del contrato de trabajo como lo son otras expresamente contempladas en nuestra Ley de Contrato de Trabajo.
Muchos entienden que el derecho al empleo se concibe y explica como una garantía de permanencia que concluye cuando el trabajador alcanza las condiciones para jubilarse. Cuando el trabajador se encuentra en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio la rescisión del contrato se puede disponer sin derecho indemnizatorio.
Un tema importante vinculado a la limitación de este derecho es la posibilidad de acceder o no a un derecho indemnizatorio llegado el término del contrato de un trabajador que continuó trabajando luego de jubilado o volvió a trabajar luego de haber obtenido su beneficio jubilatorio y su contrato se extingue con posterioridad a su nuevo ingreso.
La procedencia o no de indemnización y, en su caso, el quantum de la misma, ha sido un tema que ha dado lugar a antagónicas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que motivaron la convocatoria a Tribunal Plenario. El fallo plenario 321 emanado de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo in re: “Couto de Capa, Irene M. c/ Areva S.A. s / Ley 14.546” zanjó la controversia en ámbitos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Todo trabajador tiene derecho a acogerse al beneficio jubilatorio cuando cumple los requisitos previstos por la ley. La ley exige haber cumplido 65 años de edad el hombre y 60 la mujer, pudiendo ésta última optar por continuar su prestación de servicios laborales hasta los 65 años de edad. También la ley exige el cumplimiento de exigencias respecto de la prestación de servicios y los años de aportes. Los requisitos de edad ut supra indicados son exigencia normativa para la obtención de alguna de las prestaciones legalmente establecidas. Se trata de una imposición del Sistema de Seguridad Social.
No nos deja de parecer curioso que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los fines de establecer una indemnización integral del trabajador incapacitado como consecuencia de haber sufrido un accidente de trabajo [11]), modificó la extensión de la vida útil por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, ampliando la misma hasta los 75 años, con el objeto de integrar este parámetro, dentro de la conocida fórmula determinativa del quantum indemnizable, que mayoritariamente se viene aplicando desde el caso «Vuoto» [12]). Es así como podemos señalar que, jurisprudencialmente, ya se ha reconocido una extensión de la vida útil del trabajador a la edad de 75 años [13]) diez años más de la prevista en la Ley de Jubilaciones para los hombres y quince años más de la contemplada para las mujeres.
DISTRIBUCIÓN DE LA POBLACIÓN POR EDAD Y SEXO
Antes de analizar la composición de la población ocupada, desocupada e inactiva y, en particular la de los adultos mayores, necesitamos recordar la composición de la población argentina según el último censo [14]) que muestra una población femenina más populosa desde los 20 años de edad y más masculina de 0 a 20 años.
| Sexo y
grupo de edad |
Población total | Sexo y
grupo de edad |
Población total |
| Varones | 19.523.766 | Mujeres | 20.593.330 |
| 0-4 | 1.697.972 | 0-4 | 1.639.680 |
| 5-9 | 1.717.752 | 5-9 | 1.663.467 |
| 10-14 | 1.779.372 | 10-14 | 1.724.074 |
| 15-19 | 1.785.061 | 15-19 | 1.757.006 |
| 20-24 | 1.648.456 | 20-24 | 1.651.693 |
| 25-29 | 1.552.106 | 25-29 | 1.578.403 |
| 30-34 | 1.523.342 | 30-34 | 1.575.371 |
| 35-39 | 1.311.528 | 35-39 | 1.366.907 |
| 40-44 | 1.125.887 | 40-44 | 1.184.888 |
| 45-49 | 1.067.468 | 45-49 | 1.128.882 |
| 50-54 | 986.196 | 50-54 | 1.056.797 |
| 55-59 | 893.570 | 55-59 | 975.380 |
| 60-64 | 760.914 | 60-64 | 860.276 |
| 65-69 | 588.569 | 65-69 | 704.492 |
| 70-74 | 438.438 | 70-74 | 577.459 |
| 75-79 | 321.481 | 75-79 | 480.179 |
| 80 y más | 325.654 | 80 y más | 668.376 |
También podemos ponderar los porcentuales de población según tres grandes grupos de edad de 0 a 14 años, de 15 a 64 años y más de 65 años.
Más del 10 % de la población son adultos mayores y ellos son motivo de nuestra preocupación por alcanzar menores márgenes de protección jurídica.
Población total según grupo de edad
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
SITUACIÓN OCUPACIONAL. CONDICIÓN DE ACTIVIDAD
En este apartado se analiza con más detalle la composición de la población adulta mayor por edad y sexo.
Las modalidades y la dinámica de la división sexual del trabajo, la discriminación y las desigualdades de género, en los ámbitos laboral y reproductivo, en el marco de la globalización neoliberal; presentan evidencias y análisis sobre las contribuciones económicas y sociales del trabajo remunerado y no remunerado de las mujeres.
Particulares son las percepciones y las representaciones de lo que es el trabajo de las mujeres, las visiones analíticas, jurídicas, sociales, económicas y políticas.
Sin duda, el trabajo sigue siendo un núcleo que ya no puede ser más abordado como un tema sectorial, forma parte de la sociedad y la economía.
El estado de la ocupación es la base principal de la cual se derivan las condiciones materiales de vida de la población y son particulares si a un sector específico, como el de adultas mayores, nos referimos.
Los resultados finales que se manifiestan en el mercado de trabajo, en términos de diferentes atributos de las ocupaciones, son producto de una red compleja de interacciones que no se analizarán en esta ponencia donde sólo se muestra su composición.
La información sobre los principales indicadores del mercado de trabajo se obtiene de los datos recolectados por la Encuesta Permanente de Hogares (EPH), programa nacional que lleva a cabo el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) conjuntamente con las Direcciones Provinciales de Estadística (DPE) cuyo objeto es relevar características socio-demográficas y socioeconómicas de la población.
Tasa de empleo, desocupación e inactividad del total de la población y de los adultos mayores según edad y sexo
a) Condición de actividad
En este gráfico podemos observar como la población activa más populosa es masculina y la inactiva es femenina.
Población adultos mayores según condición de actividad agrupada
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
En el cuadro que sigue podemos observar las características de la inactividad de los adultos mayores (mayores de 60 años), tanto de los varones como los de las mujeres, observando que la variable es muy notoria en la categoría amas de casa. Y que la categoría de jubiladas y pensionadas casi duplica la de jubilados y pensionados. Igual tendencia se presenta en la categoría rentistas pero atento la cantidad no se puede observar en el gráfico.
Población adultos mayores inactiva
Categoría de inactividad
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
En el gráfico que sigue se detalla la composición de la población activa e inactiva femenina a partir de los 60 años profundizándose la brecha a medida que aumenta la edad hacia mayores márgenes de inactividad.
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
Se observa que la mujer no entra en condición de inactividad al cumplir la edad de 60 años, edad que ya la habilitaría para gozar de una jubilación (siempre y cuando cumpla con las condiciones de aportes y años de servicio).
b) Tasa de empleo
En el primer gráfico se observa la composición de la tasa de empleo de la población a partir de los 10 años, en el segundo se observa la correspondiente a los adultos mayores.
Tasa empleo total distribuida por edad y sexo
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
Tasa empleo adultos mayores distribuida por edad y sexo
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
Si observamos la composición de la población adultos mayores por sexo, según categoría ocupacional, observamos que tanto mujeres como varones participan con mayor predominio en la categoría obrero/empleado.
Población adultos mayores ocupados
Categoría ocupacional
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
También podemos observar que resulta considerablemente mayor la cantidad de mujeres activas obreras/empleadas de 60 a 64 que mayores a ellas.
Población mujeres adultas mayores ocupados
Categoría ocupacional
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
c) Tasa desocupación
En el primer gráfico se observa la composición de la tasa de desocupación de la población a partir de los 10 años, en el segundo se observa la correspondiente a los adultos mayores.
Tasa desocupación total distribuida por edad y sexo
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
Tasa desocupación adultos mayores distribuida por edad y sexo
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
Si observamos la composición de la población adultos mayores por sexo, según condición de desocupación, observamos que tanto mujeres como varones participan con mayor predominio en la categoría ha trabajado antes. Pero llama la atención el registro de 53.790 varones y 62.504 de mujeres que buscan empleo por primera vez.
Población adultos mayores desocupados
Condición de desocupación
Fuente: EPH (INDEC), Total país, II Trimestre 2012. Elaboración propia.
DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS ADULTAS MAYORES
Los Derechos de la Ancianidad emergen como derechos sociales, económicos y culturales con el Constitucionalismo Social del siglo XX.
Este despliegue jurídico no hace amputaciones al Constitucionalismo Clásico, sino que lo afirma completa y amplía. En efecto, a los derechos civiles o individuales se le suman los derechos sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
Relacionados con los derechos de los ancianos, en el Derecho Internacional, se pueden distinguir dos tipos de fuentes formales, uno referido a los catálogos de derechos humanos que pueden ser directamente aplicados por su rango constitucional y el otro a documentos que sólo sirven como principios orientadores o criterios generales de interpretación jurídica.
Asimismo, en el plano internacional, existen diversos proyectos para la concreción de una Declaración Universal de los Derechos de los Ancianos, cuya elaboración constituye un paso importante para la consagración formal de éstos. En el apartado que sigue recordaremos los documentos internacionales existentes.
a) Normativa internacional
Por el artículo 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional algunos Tratados y Declaraciones Internacionales tienen jerarquía superior a las leyes nacionales.
Hay varios Tratados y Declaraciones Internacionales con jerarquía constitucional que tienen, plasmado en su espíritu e impreso en su contenido, el concepto de dignidad, pudiendo apreciarse la flexibilidad del término el cual puede ser interpretado desde el ejercicio de la dignidad a través del trabajo de las personas en su vejez.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [15]) en la primer oración del Preámbulo hace referencia al respecto de la dignidad, al indicar que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, demostrando así la preponderancia de la corriente iusnaturalista. Esta Declaración menciona el derecho al trabajo en condiciones dignas al señalar que: “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo” [16]). Resulta muy interesante cómo consagra el “deber” de trabajar al señalar que “toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad” [17]). Así la Declaración deja en claro no sólo el derecho sino también el deber de trabajar en función de las posibilidades que da el mercado laboral y la capacidad de cada individuo no imponiendo así una barrera etaria a su ejercicio.
Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos [18]), en su primer artículo, expresamente indica que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. La Declaración también consagra que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo” [19]). Por esta Declaración también se advierte que el derecho a trabajar no tiene fecha de vencimiento. La Convención Americana sobre Derechos Humanos [20]), en su Preámbulo, también insiste en considerar que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, constituyéndose en la primer referencia que, tal y como se viene explicando en la mayoría de los análisis anteriores, es específica en cuanto al carácter de inherente que posee la dignidad respecto del ser humano, denostando su naturalidad intrínseca e indiscutible. En esta Convención es particularmente destacable que la dignidad es central en cuanto a su carácter natural [21]).
En virtud del artículo 6 se establecen las condiciones en las cuales se establece la prohibición de afectación de la dignidad humana, en particular, la prohibición de esclavitud y servidumbre.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [22]) resulta ser uno de los pilares respecto del reconocimiento y protección de todos los derechos humanos a nivel mundial, ya que junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sentaron las bases para que pueda construirse la amplia red de derechos y garantías que protegen a todos los seres humanos. En referencia específica al término dignidad sólo pueden encontrarse en este Pacto unos pocos artículos. En cada uno de ellos se construye un completo y complejo entramado de garantías mínimas que debe el Estado prestar para que la persona que lo habite pueda desarrollar una vida digna. Este Pacto reconoce el “derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” [23]). Es en virtud de esta definición que se extienden las características que tiene que poseer un trabajo para que sea considerado digno.
El Protocolo de San Salvador [24]) establece medidas específicas dirigidas a las personas mayores al indicar que “toda persona tiene derecho a la Seguridad Social que la proteja contra las consecuencias de la vejez” [25]) pero es, en un artículo particular, en el que se dedica a la protección de los ancianos y a su derecho a trabajar al indicar que: “Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: … ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos. “[26] ). Al ser un instrumento vinculante obliga a los Estados Parte a garantizar progresivamente la protección y el disfrute de los derechos básicos, el derecho al trabajo y la participación en la vejez.
b) Organización Internacional del Trabajo. El trabajo decente
Uno de los objetivos principales de la Organización Internacional del Trabajo es promover el trabajo decente. Por trabajo decente entiende un trabajo productivo y adecuadamente remunerado, ejercido en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. La noción de equidad es, por lo tanto, un elemento central en la Agenda de Trabajo Decente y hace referencia a las diversas formas de desigualdad y exclusión que afectan a los grupos humanos en la sociedad, basadas tanto en el sexo como en el origen y condiciones socioeconómicas, raza, etnia, nacionalidad, opciones políticas y religiosas, entre otras. Nosotros agregamos en este estudio en particular las cuestiones vinculadas a la edad.
La Organización Internacional del Trabajo ha declarado que el trabajo decente es fundamental para el progreso social y constituye el eje en donde convergen los cuatro objetivos estratégicos, es decir, los derechos en el trabajo, el empleo, la protección social y el diálogo social. Asimismo, es un concepto organizador que sirve para proporcionar un marco general para las acciones de desarrollo económico y social destinadas a proporcionar oportunidades para que las mujeres y los hombres consigan un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana.
Un trabajo decente conlleva un amplio respeto por la dignidad del hombre como tal, en tanto su fuerza de trabajo es el único capital o patrimonio con el que cuenta, por lo que, toda circunstancia que desconozca o lesione la cláusula constitucional, debe considerarse como violatoria de la calidad humana del trabajador.
Para la Organización Internacional del Trabajo, el trabajo decente resume las aspiraciones de los individuos en lo que concierne a sus vidas laborales, e implica oportunidades de obtener un trabajo productivo con una remuneración justa, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias, mejores perspectivas para el desarrollo personal y la integración social, libertad para que los individuos manifiesten sus preocupaciones, se organicen y participen en la toma de aquellas decisiones que afectan a sus vidas. El trabajo decente debería constituir la esencia de las estrategias globales, nacionales y locales para lograr el progreso económico y social.
El concepto de trabajo decente comprende también un trabajo libre de cualquier discriminación incluida la etaria.
La Recomendación 162 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1980, sobre los trabajadores de edad se aplica a todos los trabajadores que, por el avance de su edad, están expuestos a encontrar dificultades en materia de empleo y ocupación. La Recomendación señala que los problemas de empleo de los trabajadores de edad deberían tratarse en el contexto de una estrategia global y equilibrada de pleno empleo y, a nivel de la empresa, de una política social global y equilibrada, tomando debidamente en cuenta a todos los grupos de población y garantizando así que los problemas del empleo no se desplacen de un grupo a otro.
La Recomendación indica que los Estados deberían, mediante métodos adecuados a las condiciones y prácticas nacionales:
- a) adoptar medidas para que las organizaciones de empleadores y de trabajadores participen efectivamente en la elaboración de la política para trabajadores de edad;
- b) adoptar medidas para que las organizaciones de empleadores y de trabajadores participen efectivamente en la promoción de la aceptación y del cumplimiento de esa política;
- c) promulgar leyes o promover programas, o ambos métodos a la vez, que por su índole puedan garantizar la aceptación y cumplimiento de esa política.
También es contundente al señalar que los trabajadores de edad deberían disfrutar, sin discriminación por razón de edad, de igualdad de oportunidades y de trato respecto de los otros trabajadores, en particular en relación con las siguientes cuestiones:
- a) acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación;
- b) habida cuenta de sus aptitudes profesionales, experiencia y calificaciones, acceso:
- i) a un empleo de su elección, tanto en el sector público como en el privado, a reserva de los casos en que excepcionalmente se fijen límites de edad a causa de las exigencias, condiciones o reglamentaciones particulares de ciertos tipos de empleo;
- ii) a los medios de formación profesional, en particular los de perfeccionamiento y actualización de la formación;
iii) a la licencia pagada de estudios, en particular con fines de formación y de educación sindicales;
- iv) a la promoción y a una justa distribución de tareas;
- c) a la seguridad en el empleo, a reserva de la legislación y práctica nacionales relativas a la terminación de la relación de trabajo.
- d) a la remuneración por un trabajo de igual valor;
- e) a las medidas de seguridad social y a las prestaciones sociales;
- f) a condiciones de trabajo, incluidas las medidas de seguridad e higiene;
- g) a la vivienda, a los servicios sociales y a las instituciones sanitarias, en particular cuando este acceso esté vinculado a la actividad profesional o al empleo.
Temas todos estos de particular trascendencia en lo que hace a las trabajadoras de edad avanzada muchas de ellas con una carrera laboral interrumpida por responsabilidades familiares.
c) Normativa nacional y provincial
El artículo 1 de la Ley de Contrato de Trabajo contiene ciertas fuentes de regulación del contrato de trabajo o relación de trabajo y omite enunciar otras. Entre las fuentes omitidas se encuentra la Constitución Nacional. Es evidente que, más allá de no estar mencionada, a nadie escapa que nuestra Carta Fundamental es fuente principalísima del Derecho del Trabajo. Y también definitoria en cualquier problema de jerarquía de normas que se intente resolver. Las Constituciones son el pilar fundamental de las democracias, constituyen la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional y obligan a su cumplimiento por lo que merecen siempre una atención especial.
La Constitución Nacional dispone que: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: … de trabajar y ejercer toda industria lícita…” [27]).
En la etapa del Constitucionalismo Social se afirmaron los principios del Derecho del Trabajo y los de la Seguridad Social los que, en nuestro país, encontraron su más fiel expresión en el artículo 14 bis de nuestra Constitución, verdadero motor de una Revolución Democrática [28]). Ese artículo finaliza en un tercer párrafo indicando que: “el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: …jubilaciones y pensiones móviles…” [29]).
A este respecto corresponde destacar que pese al criterio apacible en doctrina (y jurisprudencia) que propicia la movilidad de las prestaciones jubilatorias al 82 % de su respectivo haber salarial reconocido incluso por el Poder Legislativo, hoy es burlado por el veto presidencial que ignora el precepto constitucional que cuida los derechos del anciano.
El artículo 14 bis es la expresión del Constitucionalismo Social aquél que surgió para acentuarles a los derechos su función social para poner fin a desigualdades e injusticias, especialmente en la relación entre el capital y el trabajo.
El propósito del constituyente del 57, a través de esta nueva norma, fue dar una cobertura total de los principios de este Constitucionalismo Social, que de ningún modo están en colisión con las pautas de la Constitución de 1953 sino que amplían las viejas pautas de justicia, libertad y bienestar, presentes en el Preámbulo y en el texto original de la Constitución. La nueva reforma a la Constitución en 1994 felizmente no modifica este artículo [30]). Es que fue acordado por los representantes de los dos partidos principales intervinientes no innovar en la primera parte.
El mandato constitucional del artículo 14 bis se ha visto fortalecido y agigantado por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional [31]).
La llamada nueva “Cláusula del Progreso”, introducida en la Constitución Nacional en 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio a la justicia social, en cuanto se prevé que corresponde al Congreso proveer a lo conducente al «desarrollo humano» y «al progreso económico con justicia social» [32]).
Si bien todas las Constituciones Provinciales de una u otra manera se ocupan del derecho al trabajo o del derecho del trabajo, nos interesa, en esta oportunidad, detenernos en las previsiones especiales referidas a la vejez.
Diversas Constituciones Provinciales se ocupan de atender pautas relativas a la ancianidad en cláusulas específicas sobre el derecho al empleo, garantías de protección integral y/o de integración social y cultural.
De su derecho a trabajar se ocupa la Constitución de la Provincia de Río Negro que les garantiza el derecho a trabajar, al indicar que: “Las personas de la tercera edad, por su experiencia y sabiduría continúan aportando al progreso de la comunidad. Se les garantiza el derecho a trabajar y gozar del esparcimiento, tranquilidad y respeto de sus semejantes. Tienen derecho a su protección integral por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer dicha protección, sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar de los familiares obligados los aportes correspondientes” [33]). Y la Constitución de la Provincia de Salta que “reconoce a la ancianidad el derecho a una existencia digna, considerándola como una etapa fecunda de la vida, susceptible de una integración activa sin marginación, y es deber del Estado proteger, asistir y asegurar sus derechos. La provincia procura a los habitantes de la tercera edad:.. trabajo acorde con sus condiciones físicas, la tranquilidad, el respeto” [34]).Con particular criterio se menciona en la Constitución de la Provincia de Tucumán su protección mediante el desarrollo de actividades útiles, las que podrían ser laborales aunque no se indique en forma expresa: “Dentro de la esfera de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen de los siguientes derechos:…6. Las personas de la tercera edad serán protegidas adecuadamente para asegurar su permanencia en la vida social y cultural mediante el desarrollo de actividades útiles a sí mismas y a la sociedad” [35]).
De la problemática de su reinserción laboral se ocupa esencialmente la Constitución de la Provincia de Formosa al indicar que: “El Estado propiciará para las personas de la tercera edad una protección integral que las revalorice como activos protagonistas de esta sociedad. En caso de desamparo corresponde al Estado proveer dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de institutos y fundaciones creados o por crearse, con estos fines:…promover su reinserción laboral con fines de laborterapia y aprovechamiento de su experiencia y capacitación, la cual será reglamentada por una ley para el justo goce de dicho derecho” [36]). También la Constitución de la Provincia de San Luis prevé que: “El Estado asegura a los hombres de la tercera edad una protección integral que revalorice su rol como protagonista de esta sociedad. Propicia una legislación que contemple los múltiples aspectos que se plantean en el ámbito familiar, estimulando planes y programas que tiendan a su asistencia plena, por cuenta y cargo de sus familiares. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos y fundaciones creadas o que se crearán con ese fin; a una atención de carácter familiar,…a promover su reinserción laboral a los fines de laborterapia y aprovechamiento de su experiencia y capacitación” [37]).
Se refieren a su protección integral, la Constitución de la Provincia de La Rioja, la que indica que: “Todo anciano tiene derecho a la protección integral por cuenta y cargo de su familia. En caso de desamparo, corresponde al Estado proveer a dicha protección, ya sea en forma directa o por intermedio de los institutos o fundaciones creados para ese fin”[38]) y la Constitución de la Provincia de Chaco que asegura: “…Protección integral de los ancianos y su inserción social y cultural, procurando el desarrollo de tareas de creación libre, de realización personal y de servicio a la comunidad”[39]).
Otras Constituciones se ocupan y preocupan por la integración social y cultural de los ancianos así como también a su creación libre y realización personal, que no es otra cosa que la actividad productiva y creadora del hombre, concepto de trabajo, del que habla nuestra nacional Ley de Contrato de Trabajo.
Entre ellas se destacan la Constitución de la Provincia de Córdoba que garantiza que: “El estado provincial, la familia y la sociedad procuran la protección de los ancianos y su integración social y cultural, tendiendo a que desarrollen tareas de creación libre, de realización personal y de servicio a la sociedad”[40]). Muy similar es el texto de la Constitución de la Provincia de San Juan que señala: “El estado y los habitantes deben propugnar la protección de los ancianos y a su integración social y cultural evitando su marginación, con la finalidad de que éstos puedan llevar a cabo tareas de creación libre de realización personal y de servicio para la sociedad”[41]).
Otras insisten en esa protección pero dando mayor protagonismo de responsabilidad a las familias. La Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur determina que: “La familia prioritariamente, la sociedad y el Estado provincial, atenderán la protección de los ancianos y su integración social y cultural, tendiendo a que se desarrollen tareas de creación libre, de realización personal y de servicios a la comunidad. En caso de desamparo corresponderá al Estado provincial proveer dicha protección, sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar los aportes correspondientes a los familiares obligados”[42]). También la Constitución de la Provincia de Chubut al indicar: “La familia prioritariamente, la sociedad y el Estado procuran la protección del anciano evitando su marginación social y cultural, promoviendo el desarrollo de tareas creativas y de servicio a la sociedad a los fines de su realización personal. En caso de desamparo debe el Estado proveer a su protección sin perjuicio de la obligación de subrogarse en el ejercicio de las acciones para demandar los aportes correspondientes a los familiares obligados”[43]). Y en la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero “La familia prioritariamente, la sociedad y el Estado provincial, atenderán a la asistencia y protección de los ancianos, propiciando que la legislación contemple: el acceso irrestricto a la salud, a la vivienda y su integración social y cultural, tendiendo a que desarrollen tareas de creación libre, de reinserción social, de realización personal y de servicios a la comunidad”[44]).
Algunas constituciones garantizan la protección de los ancianos en los mismos términos que para otras personas en situación de vulnerabilidad como la Constitución de la Provincia de Misiones que indica: “Toda mujer que esté por dar a luz o haya dado a luz, todo anciano, todo incapacitado y todo menor de edad que se encuentre en estado de desamparo, serán protegidos por el Estado. A tal efecto la ley creará los organismos que asumirán esas tareas”[45]) como también la Constitución de la Provincia de Santa Fe la que prevé que: “La provincia contribuye a la formación y defensa integral de la familia y al cumplimiento de las funciones que le son propias con medidas económicas o de cualquier otra índole encuadradas en la esfera de sus poderes. Protege en lo material y moral la maternidad, la infancia, la juventud y la ancianidad, directamente o fomentando las instituciones privadas orientadas a tal fin”[46]).
Otras Constituciones, en cambio, omiten normas específicas para ancianos, entre ellas las Constituciones de las Provincias de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Entre Ríos, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Neuquén y Santa Cruz. Una asignatura pendiente, sin duda.
Por nuestra parte, aun como meramente programática, nos inclinamos por el anterior comportamiento.
PROPUESTAS
Si bien la dignidad de la persona humana ha sido receptada por varios Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, a la vez que ha sido materia de diversa legislación local en los últimos años, conforme se desarrolló a lo largo del presente estudio, deviene sustancial resaltar que lo trascendental de la dignidad es su efectiva concreción en cuanto a su protección, pues el hecho de estar reconocida en un Tratado Internacional de Derechos Humanos y/o regulada en distintas leyes locales no implica su “real conocimiento”, sino simplemente un reconocimiento “abstracto y formal”. A fin de cuentas, el reconocimiento sin acción posterior que la haga una garantía efectiva deviene en pura letra muerta.
En el caso del reconocimiento del Derecho de la Ancianidad mucho ayudaría la existencia de una norma de carácter internacional que fijara pautas para poder luego profundizar un camino hacia el reconocimiento local del derecho de la ancianidad.
Esta necesidad de avanzar en el dictado de una norma internacional se justifica si tomamos en cuenta los distintos modelos de pirámides de población que se han dado e irán dándose en la República Argentina.
La población adultos mayores tiende a ser cada vez más populosa dando cuenta de una modificación sustancial entre la pirámide poblacional de 1900 y la esperada para el 2050 de la que da cuenta el gráfico que sigue.
Pirámides de población en años seleccionados y proyección en Argentina
EN FIN…
El Estado Argentino tiende a fracasar en su misión constitucional de conceder a la clase pasiva una jubilación digna que le permita retirarse del trabajo activo y lo que no es menos importante que se mantenga esa prestación a un valor actualizado.
Por ello la posibilidad de continuar una trabajadora jubilada prestando servicios se traduce, no sólo en un importante beneficio para ella, quien no sólo continuaría desarrollándose personal y profesionalmente completando su haber jubilatorio con una suma remuneratoria, sino también para las empresas que podrán de esta manera conservar a sus empleadas con más experiencia o contratar mujeres jubiladas con eximia práctica. También beneficia al resto del personal de la fábrica quienes acceden a una opción formativa y de inserción plena en su lugar de trabajo, previa al cese definitivo de empleados de mayor edad.
Por ello no podemos concluir este estudio sin mencionar -pero reiterando como hiciéramos en la introducción, que no es objeto de nuestro estudio- que importantes doctrinarios se han ocupado de la relación laboral de trabajadores jubilados antes y después de la reforma jubilatoria y antes y después del Plenario 321.
Hasta la fecha del pronunciamiento del plenario 321 se habían conocido pronunciamientos divergentes entre las distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo respecto de la antigüedad a computar a los fines de la indemnización por despido en el caso de un trabajador jubilado que haya continuado trabajando sin interrupción a las órdenes del mismo empleador luego de obtenido el beneficio jubilatorio.
El 5 de junio de 2009 el fallo plenario 321 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, in re: «Couto de Capa Irene Marta c/ Areva SA s/ Ley 14.546», estableció una nueva doctrina plenaria: «Es aplicable lo dispuesto por el artículo 253 último párrafo LCT al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación».
La interpretación mayoritaria plasmada en el Plenario 321 se erige en la manera más efectiva y valiosa de alentar la continuidad de los vínculos laborales respecto de aquellos trabajadores pasivos que, aún se encuentran en condiciones adecuadas de seguir prestando servicios, por un mayor período que el que marca objetiva y arbitrariamente la Ley 24.241.
Esa interpretación no sólo se ajusta a la exégesis de la norma, sino que ampara su finalidad de salvar la relación laboral que mantiene con su ex empleador, una trabajadora que regresa a la vida activa, sin hacerla más onerosa que la de otro empleado que diera inicio a una relación nueva, con lo que se facilita la continuidad de la prestación laboral de las trabajadoras jubiladas, conforme el objetivo del artículo 253 último párrafo de la LCT.
Entendemos que se debe guardar el mayor de los respetos en la imposición del retiro de la actividad laboral de quien se encuentra en condiciones de seguir produciendo trabajo útil y cocreando según reza nuestra propia Ley de Contrato de Trabajo.
Debe respetarse la posibilidad que una trabajadora adulta mayor, ya jubilada, pueda trabajar no haciendo más oneroso su trabajo colocándole en inferioridad de posibilidades para obtener su empleo en relación con otro contra el que aquélla compite.
Por otra parte merece declararse plausible toda interpretación que facilite el mantenimiento de la fuente de trabajo para quienes están en condiciones de continuar en la prestación de servicios sin límite etario que los prive del derecho al empleo.
La suma protección que se pretende para trabajadores jubilados por un vasto sector de la doctrina que encarece costos causa desprotección.
El trabajo dignifica y la mayor edad no puede ser un obstáculo para gozar de ese derecho si se cuenta con la capacidad para poder hacerlo.
Se debería contar con un instrumento legal orgánico que regule sus derechos y obligaciones en todas las esferas de su vida social, económica y jurídica por eso se propicia y aboga por la creación de un instrumento internacional legal que implique una auténtica “Declaración de los Derechos de la Ancianidad” que luego se concrete en instrumentos propios para cada temática abordada vinculada a los adultos mayores, donde la cuestión laboral y la previsional no pueden estar ausentes.
Máxime cuando en la Argentina se continúa violando el justo derecho de sus ancianos que brindaron sus vidas trabajando y ven burlados sus derechos a una jubilación digna obligándoles a litigar para obtener el reasjuste de sus haberes jubilatorios conforme al caso “Badaro” [47]) según el equitativo fallo del Máximo Tribunal que la ANSES sistemáticamente ignora en abierta rebeldía y complicidad de la máxima jerarquía.
[1]) Cfr. Salmo 127 (128), 2.
[2]) Génesis 3, 19.
[3]) DABOVE, M. I.: “Razones iusfilosóficas para la construcción de un Derecho de la Ancianidad”, Jurisprudencia Argentina, número especial sobre Bioética, Buenos Aires, 1/11/00 p. 17-23.
[4]) DABOVE, CARAMUTO: “Derecho de la Ancianidad”, en DABOVE CARAMUTO, y PRUNOTTO LABORDE, A. (dir.), “Derecho de la Ancianidad. Perspectiva interdisciplinaria”, Edit. Juris, Rosario, 2006, p. 18.
[5]) ROQUERO, E.: “Los tránsitos laborales por la diversidad de las estrategias personales en el marco de la organización de la transición”, en Revista de Educación, 303, 1994, p. 149-163.
[6]) ALMANSA PASTOR, J.: “Derecho de la Seguridad Social”, Edit. Tecnos, 1973, p. 315.
[7]) CIURO CALDANI, M. A.: “Derecho de la Ancianidad”, en “Investigación y Docencia”, N° 20, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1992, p. 39 y ss.; “Comparación jusfilosófica del Derecho de Menores y el Derecho de la Ancianidad”, en “Investigación…” cit., N° 25, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1995,p. 35.
[8]) DAVOVE, M. I.: “Derecho de La Ancianidad: Perspectiva Interdisciplinaria”, Editorial Juris, 2006.
[9]) Ley 20.744.
[10]) Artículo 4 LCT.
[11]) CSJN, «Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo y Pametal Peluso y Compañía», fallo del 08/04/2008, MJJ21128.
[12]) CNTrab, «Vuoto, Dalmero Santiago c/ AEG Telefunken Argentina SAIC s/ artículo 1113 CC», Sala III, 16/06/1978, Microjuris, MJJ5508.
[13]) CNTrab «Méndez, Alejandro Daniel c/ MYLBA SA y otro s/ Accidente – acción civil», Sala III, 28/04/2008, MJJ36228.
[14]) Censo Argentina 2010, Año del Bicentenario.
[15]) Declaración aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en la ciudad de Bogotá, Colombia del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948.
[16]) Artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
[17]) Artículo XXXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
[18]) Declaración adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217, el 10 de diciembre de 1948.
[19]) Artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[20]) Convención conocida como Pacto de San José de Costa Rica. Suscripta en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada en la Ciudad de San José de Costa Rica, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Ratificada por ley 23.054.
[21]) Artículos. 5, 6 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[22]) Pacto adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2200, el 19 de diciembre de 1966.Ratificado por ley 23.313.
[23]) Artículo. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[24]) Protocolo Adicional a La Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[25]) Artículo 9 del Protocolo de San Salvador.
[26]) Artículo 17 del Protocolo de San Salvador.
[27]) Artículo 14 de la Constitución Nacional.
[28]) SARDEGNA, P. C. y otros: “Artículo 14 bis Constitución Nacional”, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007.
[29]) Tercer párrafo artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
[30]) SARDEGNA, P.C y otros, op. cit.
[31]) Artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
[32]) Artículo 75, inc. 19 de la Constitución Nacional.
[33]) Artículo. 35 de la Constitución de la Provincia de Río Negro.
[34]) Artículo 35 de la Constitución de la Provincia de Salta.
[35]) Artículo 35 de la Constitución de la Provincia de Tucumán.
[36]) Artículo 71 de la Constitución de la Provincia de Formosa.
[37]) Artículo 51 de la Constitución de la Provincia de San Luis.
[38]) Artículo 37 de la Constitución de la Provincia de La Rioja.
[39]) Artículo 35, inc. 4 de la Constitución de la Provincia de Chaco.
[40]) Artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.
[41]) Artículo 57 de la Constitución de la Provincia de San Juan.
[42]) Artículo 21 de la Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
[43]) Artículo 29 de la Constitución de la Provincia de Chubut.
[44]) Artículo 34 de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero.
[45]) Artículo 38 de la Constitución de la Provincia de Misiones.
[46]) Artículo 23 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe.
[47]) C.S.J.N., 329:3089, «Badaro, Adolfo Valentín», 8/8/2006.