La relación de dependencia y las nuevas modalidades de trabajo. Las Plataformas Digitales

Antonella Eliana Trovato

INTRODUCCIÓN.

A lo largo del presente trabajo se analizará el concepto de relación de dependencia y su aplicación a las relaciones de trabajo creadas por las plataformas digitales. Las características particulares de estas últimas generaron nuevas pautas en las relaciones laborales. Para entenderlas resulta fundamental repensar el concepto de dependencia.

Con este fin, en primer lugar, se desarrollará el concepto de relación de dependencia propiamente dicho, para luego estudiar su aplicación dentro de la modalidad del trabajo de las plataformas digitales.

RELACIÓN DE DEPENDENCIA.

Cabe destacar que el concepto de relación de dependencia es fundamental en el derecho individual del trabajo. Me explico, si bien el Art 14 bis de la CN ordena al legislador dictar normas que protejan al trabajo en sus diversas formas, el derecho del trabajo, en sentido estricto, no tiene como objeto a todas las relaciones de trabajo, sino únicamente a aquellas que implican una situación de dependencia del trabajador, quedando fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el autónomo, es decir, los que no incluyen la nota de dependencia.

Tal como expone Perugini, es una realidad que el concepto de trabajo y por consiguiente, el concepto de trabajador, el cual es protegido por la CN en el art 14 bis, es más amplio que el que el Derecho Individual de Trabajo ha tomado como propio, ya que este solo se ha preocupado por el trabajo prestado en condiciones de subordinación, es decir, el que presta tareas para otro en condiciones de dependencia. Asimismo, Perugini cita a Krotoschin, quien considera que “el elemento decisivo que caracteriza al trabajador en el sentido del Derecho del trabajo es su situación de dependencia frente al empleador”. Por ello, la idea de dependencia constituye el concepto más trascendental del derecho del Trabajo que aquí estudiamos. La Ley de Contrato de Trabajo solo protege y regula los derechos y obligaciones de las partes, cuando existe relación de dependencia.

Es decir, esta idea constituye el basamento de todo el derecho del trabajo; según que ella se dé o no, corresponderá la aplicación -a la prestación de trabajo- de sus normas tuitivas o las del derecho civil o comercial, según los casos.

Esta idea surge de su propio cuerpo normativo; es decir, el art 4 de la LCT dispone que “se constituye trabajo, a los fines de dicha ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”. De dicho artículo se desprende la idea de licitud, onerosidad y subordinación.

A su vez, el art 21 del mismo cuerpo legal expresa que:

Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

En concordancia con este artículo, el Art. 22 dispone que:

Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Grisolía tiene dicho que, sin perjuicio del contrato de trabajo —acuerdo de voluntades materializado en un acto jurídico—, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios.

La ley considera que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido ya que el contrato de trabajo es, por esencia, informal.

En idéntico sentido, Krotoschin nos dice al respecto que, por regla general, la relación individual que se establece entre un trabajador y un empleador es o deriva de un contrato, perspectiva que permitiría establecer una diferencia entre el contrato que da origen a la relación, y la relación de trabajo generada por aquél, a la cual se aplicarían el conjunto de derechos y obligaciones establecidos imperativamente por la ley.

Es decir, que el contrato y la relación de trabajo no necesariamente tienen que coincidir en el tiempo, porque la LCT no solo contempla estos institutos por separado, sino que también prevé en el Art. 24 los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo antes de que se inicie la efectiva prestación de los servicios, dando lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente.

No obstante, para mayor protección del trabajador en un caso que genere dudas en cuanto a si existe relación de dependencia o no, el art 23 LCT dispone que:

El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

Esto quiere decir que cuando se prueba la prestación de servicios se considera que existe contrato de trabajo bajo relación de dependencia.

Cabe destacar que esta presunción es iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario. Asimismo, se produce la inversión de la carga de la prueba, siendo el empleador quien tiene que probar que la prestación de servicios no tiene como causa un contrato de trabajo ni existe relación de dependencia.

¿QUÉ QUISO DECIR EL LEGISLADOR AL UTILIZAR LA FRASE BAJO LA DEPENDENCIA?

Como se dijo anteriormente, el trabajador es el que presta su actividad personal, su fuerza de trabajo, a su empleador (persona física o jurídica) que requiere de sus servicios, a cambio de una remuneración y goza de los frutos derivados del trabajo del trabajador. A su vez, nos da la pauta de que la dependencia es de carácter personal.

La doctrina laboralista clásica enseña que hay notas típicas derivadas de la relación de trabajo bajo dependencia.

Asimismo, la relación de dependencia se caracteriza por la subordinación, la cual se manifiesta en un triple sentido: subordinación técnica, subordinación económica y subordinación jurídica.

Subordinación Técnica.

Se da cuando el trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; a diferencia de la locación de obra o del mandato, donde el locador acepta ejecutar la tarea conforme a las intenciones del locatario, pero queda bajo su decisión el modo de cumplir con el encargo.

Es decir, en la relación de dependencia, el empleador tiene la facultad de organizar en concreto las prestaciones, fijando la forma, modo y método de trabajo al cual el empleado deberá ajustarse en su cometido, careciendo de total autonomía para cambiar el sistema de trabajo que le fue impuesto.

Sin embargo, este tipo de subordinación resulta más amplia y visible respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente. Me explico, la sujeción a las directivas del empleador se desdibuja y no es tan clara cuando el trabajador posee alta calificación o conocimientos especiales que el empleador no tiene, dado que a mayor calificación profesional es menos factible que exista indicación de cómo realizar la tarea. Esto de da generalmente con profesionales universitarios, por ejemplo, a un arquitecto, el empleador no le va a indicar cómo construir una casa o a un abogado, cómo se realiza un alegato o a un médico cómo se realiza una cirugía, quedando la facultad de dirección reducida, aun cuando puede determinar respecto de qué personas o en qué condiciones se realiza la tarea.

B. Subordinación Económica

Es cuando el trabajador realiza determinada labor, pero no recibe de forma directa el producto de su trabajo, sino que recibe una remuneración como contraprestación. Tampoco comparte o asume el riesgo de la empresa, es decir que los beneficios o las pérdidas derivadas de la explotación solo benefician o perjudican al empleador, resultando ajenos al obrero. En este sentido, la doctrina ha desarrollado la teoría de la ajenidad, en sus tres aspectos: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos y ajenidad en la organización y dirección del trabajo.

El elemento económico incluye además la significación económica que la relación tiene para cada una de las partes: para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado por el trabajador, y para el trabajador es la percepción de un salario a cambio de poner su esfuerzo personal a disposición de aquel.

Un concepto inicial de la dependencia económica, también adoptado por la CSJN en el fallo Cairone, indicaba que el trabajador y su familia dependían de la remuneración como único medio de ingreso para subsistir. Esto no necesariamente es así, ya que, si bien generalmente ocurre, puede haber casos que el trabajador tiene otras fuentes de ingresos, como la percepción de un canon locativo, o puede ocurrir que el trabajador tenga dos trabajos.

Vale aclarar, como expresa Perugini, que:

La eventual pobreza o inferioridad social y patrimonial que pueda tener el trabajador, aunque habitual, no es necesaria para la configuración de una relación de trabajo dependiente, ya que puede desarrollarse aun con personas de importante caudal económico o formación profesional sin que por ello el vínculo, en tanto típico, quede al margen de la protección que el Derecho del trabajo dispensa al trabajador.

Subordinación Jurídica

Para Grisolía, la principal característica para que se configure la dependencia es la subordinación jurídica. Esta consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. Es decir, el trabajador está sometido a la autoridad del empleador, ya que este posee facultades de organización, dirección, control y de poder disciplinario.

En otras palabras, existe cuando una de las partes (empleador) tiene la facultad jerárquica de dirigir, dar órdenes e instrucciones dentro de la esfera contractual y, como contrapartida, la otra parte (empleado) la obligación de someterse a las directivas que aquel le imparta. Esto se ve reflejado en el Art 5 LCT.

Estas facultades de organización y dirección que cuenta el empleador están establecidas en los arts. 64 y 65 LCT.

La CSJN en el fallo “Cairone” (el cual profundizaremos más adelante), explica que para tipificar un vínculo como laboral es necesario precisar el concepto de dependencia, admitiéndose que ésta presenta tres aspectos: jurídica, económica y técnica. En el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el beneficio que genera la actividad va al empresario y no al trabajador. Se sigue de ello la ajenidad de riesgos, que al contrario de la locación (art. 1630 del Código Civil), son asumidos por el patrono. El trabajador percibe una retribución, con independencia de que el empleador gane o pierda en su actividad.

En definitiva, siguiendo a Grisolia:

El trabajador dependiente trabaja en una organización ajena. Es sin asumir riesgos económicos, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riesgo de otro, quien recibe la tarea y la dirige, es decir, es un trabajo dirigido.

El trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador cuando el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. Asimismo, este trabajador no realiza sus tareas en función de su parecer sino de acuerdo con las directivas técnicas brindadas por el empleador, y también es posible distinguir cierto grado de sujeción personal del trabajador a los poderes de dirección y disciplinarios del empleador.

Es muy importante el concepto de ajenidad para determinar si existe relación de dependencia. Es decir, si el trabajador se incorpora a una estructura empresarial ajena.

En este sentido, Perugini, citando a Fernández Madrid, expone que:

La idea de inserción no debe confundirse con presencia física en el establecimiento, pues existen numerosos trabajadores que prestan servicios para la empresa en forma externa, tales como los viajantes de comercio, vendedores, trabajadores a domicilio, etcétera, muchas veces con relativa autonomía respecto del modo de cumplir con el servicio que se le ha encomendado, sin por ello dejar de ser dependientes porque, precisamente, forman parte de los medios personales que, junto con los materiales e inmateriales, sirven a la empresa para el logro de sus fines.

Desde esta perspectiva, el concepto de subordinación ha terminado superando el marco de una relación que se desarrolla dentro de un establecimiento, y categorías respecto de las cuales en algún tiempo pudo discutirse si correspondían a una tipificación contractual laboral, como la de los viajantes o corredores libres, los fleteros con vehículos propios o los profesionales liberales, son generalmente admitidas en el marco de un contrato laboral si se dan las notas características de la figura.

La subordinación jurídica y técnica se advierte en algunos casos más débil y en otras más fuerte, por lo que el énfasis debe ser puesto en la inserción del trabajador en una empresa ajena, aun cuando objetivamente pudieran no existir algunos elementos objetivos a través de los cuales se manifiesta usualmente el poder de dirección.

TRABAJO AUTÓNOMO.

En contraposición a esto, entre las características principales del trabajo autónomo se encuentran:

1) la auto-organización del trabajo;

2) la asunción de los riesgos derivados de su actividad (ganancias o pérdidas);

3) trabajo por sí y para sí (por cuenta propia).

Quienes realizan sus tareas bajo estas condiciones se denominan comúnmente trabajadores independientes, sea que las mismas queden insertas en el ámbito de una locación civil de servicios o de obra, asuman la posición de comerciantes que venden los bienes producidos por el empresario (como los concesionarios) o configuren contratos mercantiles como el de transporte.

A modo de resumen, el trabajo autónomo, a diferencia del trabajo benévolo, es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo. No trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Por ejemplo, el caso de un Kiosko, donde se trata de un trabajador independiente, que trabaja bajo su propio riesgo —auto-riesgo— y puede ganar mucho, poco o nada.

Este trabajador no está protegido por la LCT: no está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni recibe órdenes ni está sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de vacaciones pagas, ni de licencias, ni tiene derecho a percibir un salario mínimo legal o convencionalmente establecido, entre otros beneficios.

Es decir, realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título lucrativo.

LA TÉCNICA DEL “HAZ DE INDICIOS”.

En muchos casos se presentan dudas para determinar la existencia de la relación laboral.

Como en la LCT no se encuentra definido concretamente qué es la relación de dependencia, fue la jurisprudencia quien debió en cada caso concreto (y no siempre con criterio homogéneo) establecer la existencia de subordinación en aquellas actividades que despertaban incertidumbre.

A fin de calificar la naturaleza jurídica del acto, habrá que analizar los hechos fácticos relevantes y el modo de comportamiento de las partes, a fin de determinar su verdadero carácter.

Tal como expone Perugini, la jurisprudencia fue elaborando el concepto basándose en las pautas que, a través del tiempo, la experiencia, la doctrina y la intención de obtener un resultado justo han ido configurando una modalidad característica del Derecho del trabajo denominada “técnica del haz de indicios”, la cual consiste en inducir la existencia de una relación laboral a partir de la reunión de varios de ellos, sin embargo ninguna de estas pautas por sí sola permite definir una relación de dependencia.

Todo esto nos da la pauta de que la relación de dependencia no es definible en términos de características precisas y unívocas. Constituye un conglomerado de circunstancias que, en mayor o menor medida, contribuyen a crear un clima económico y social concreto, susceptible de encajar razonablemente en aquel encuadre jurídico, que depende de varios criterios y normas (contenido de la obligación, circunstancias especiales y temporales en que se desempeña la tarea, grado de asunción de riesgos, formas de pago, mayor o menor preeminencia de la prestación, solvencia del prestatario del trabajo y otras circunstancias, según el caso de que se trate). En otras palabras, el contrato de trabajo no es una institución de características definitorias precisas: la relación de dependencia se manifiesta en diversos elementos que en su conjunto y valorados razonablemente según las circunstancias de cada caso, contribuyen a encuadrar el vínculo en el ámbito laboral.

Todas estas circunstancias deben ser valoradas de conformidad con la regla prevista a tal fin por el art. 50 de la LCT: “El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto por el art. 23 de esta ley”; entonces analizadas las pruebas conforme las reglas de la sana crítica se puede llegar a la conclusión de si la parte actora acreditó la prestación de tareas efectivas y concretas y si existía relación laboral.

Es decir que, para llegar a la conclusión sobre la existencia de relación laboral hay que evaluar, en cada caso particular, si están presentes las notas tipificantes de la dependencia y analizarlas en conjunto.

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD.

A su vez, cabe destacar, tal como expresa Vázquez Vialard, que el carácter de la relación se define por el modo y las circunstancias en que la tarea se presta, con prescindencia de la calificación que le han dado las partes, basado en el principio de primacía de la realidad.

Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un «contrato-realidad».

En relación a este principio, la jurisprudencia tiene dicho en el caso CNAT Sala I S.D. 83.947 del 23/11/06 Expte. Nº 11.435/04, in re: “Fumez, Correa Raquel del Carmen c/ OSBA s/ despido” que:

La relación de trabajo es un contrato “realidad”, así llamado para indicar que lo determinante son los hechos tal como se dan, y no lo que las partes quieren decir de su relación o de las denominaciones o formas que, de buena o mala fe, adopten para poner un velo sobre lo realmente ocurrido.

En idéntico sentido, la Sala II en los autos «V., M. L. c. Zumo Natural SA y otros” dispuso que:

Si bien la forma de pago fue instrumentada con la extensión de facturas por parte de la trabajadora, en virtud del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer lo realmente acontecido sobre lo documentado por las partes y por ello corresponde entender que las demandadas actuaron en fraude a la ley laboral disfrazando la verdadera relación y privando a la trabajadora de sus beneficios.

ESTATUTOS.

Por otro lado, quiero destacar que, tal como expone Grisolía, en algunos casos fue el propio legislador quien mediante leyes especiales como los estatutos les asignó determinada protección a ciertas actividades; o bien excluyó la naturaleza laboral en otras, es decir, considerándolas autónomas. Como por ejemplo los fleteros y productores asesores de seguros.

No obstante, si bien los fleteros tienen un estatuto que los determina como autónomos, hay casos puntuales en dónde la justicia determinó que el fletero prestaba tareas bajo relación de dependencia. En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho lo siguiente:

Dado que el accionante, en la prestación de tareas como fletero, debía acatar órdenes del encargado de distribución de la demandada, respetar los cronogramas, rutas y horarios brindados por este y utilizar un logotipo o distintivo, corresponde confirmar el decisorio que entendió configurada una relación subordinada y dependiente, ello más allá de que el vehículo sea de propiedad del primero y de que estuviesen a su cargo los gastos de mantenimiento (sala 7ª, 14/3/2016, «Constantino Pons, Marcelo Fabián c. I Flow y otros»).

En idéntico sentido se expresó la CNAT Sala VII en el Expte N° 36.620/07 Sent. Def. Nº 42.148 del 30/9/2009 “Gutiérrez, Sergio Aníbal c/ Dispromed Comercial SRL y otros s/ despido”:

El fletero puede ser un empresario autónomo con establecimiento propio y puede tener o no dependientes a su cargo. Pero si está subordinado económica y jurídicamente a la empresa, se encuentra sometido al control de horarios, debe seguir las instrucciones impartidas y puede ser sancionado por sus incumplimientos, el vínculo entre los fleteros y la empresa es de carácter laboral dependiente.

PROFESIONES LIBERALES.

Habiendo planteado estos extremos, considero que en relación a las profesiones liberales surgen mayores incertidumbres con respecto a su encuadre, debido a que, como vimos anteriormente, la subordinación técnica es estos casos es más difusa. Por ello, la jurisprudencia no es uniforme en este sentido. Como podemos ver en los siguientes fallos, hay casos donde se considera que entre las partes existió una relación laboral dependiente y otros casos en los que no.

Por un lado, la jurisprudencia considera que el ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con incorporación a una organización de trabajo que le es ajena a quien las presta.

A su vez, Sala II de la CNAT en el Expte Nº 25.532/08 “Chapero, Angélica Beatriz y otros c/ PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Despido” sostuvo que:

La circunstancia de ser un profesional de la medicina no obsta a la aplicación de la presunción contenida en el art. 23 de la LCT, pues las mentadas y tradicionales profesiones liberales han sufrido sensibles modificaciones en su desenvolvimiento e inversión en el campo social, pudiendo afirmarse que la excepcionalidad que antes se asignaba al desempeño como dependiente de personas con esa capacitación o habilitación, hoy ya es un fenómeno común, por lo que la sola circunstancia de que el actor sea un profesional del arte de curar no permite inferir, por esa sola condición, que no haya podido estar bajo las órdenes de la demandada.

Asimismo, la Sala VI de la CNAT se pronunció respecto a que:

Quien integra un servicio de guardia en un establecimiento asistencial y para una obra social, origina una relación contractual laboral, porque es obvio que no se trata de un profesional que en dichas circunstancias estaría ejerciendo su trabajo en forma autónoma, sino que se encuentra integrado a un servicio cuya actividad depende de emergencias que no le son remuneradas por los pacientes sino por el sanatorio.

En idéntico sentido, respecto a un profesional médico la Sala V de la CNAT sentenció que:

El hecho de cumplir el actor tareas como médico en el establecimiento de la demandada en la atención de pacientes de esta, evidencia que no se desenvolvía independientemente de la «unidad técnica y funcional» de la empresa demandada, sino que —por el contrario— integraba la misma, aspecto que no luce compatible con el carácter «autónomo» de las prestaciones que imputó la accionada en su defensa. Aun cuando la demandada no sea una empresa con fines de lucro, sino una obra social que cumple con una finalidad pública, no constituye ninguna clase de eximente que altere la naturaleza jurídica de la relación laboral. La defensa vertida acerca de que el actor facturaba por los servicios prestados y el argumento de que las sumas percibidas hubieran sido calificadas de «honorarios», no empece calificarlo de efectiva remuneración (conf. art. 103, LCT), pues por vía del principio de primacía de la realidad la naturaleza de los contratos se determina por el conjunto de presupuestos fácticos que rodean a la prestación, que, en el caso, fue subordinada (arts. 21, 25 y 26, LCT).

Por su parte, la sala VI de la CNAT en los autos «Quattrone, Claudia María c. Instituto Educativo Huellas SA y otros” sostuvo que entre una psicopedagoga y un instituto educativo existió una relación de carácter laboral, pues se acreditó que aquella no organizaba ni dirigía su actividad, sino que prestaba sus servicios personales conforme la organización y dirección impuestos por la accionada, sin asumir riesgo personal alguno y a cambio de una retribución; sin que obste a ello la circunstancia da que también actuara como profesional independiente, en la medida que la exclusividad no constituye un requisito determinante.

En síntesis, en estos casos los jueces tuvieron en cuenta la habitualidad y continuidad laboral. También se basaron en que los trabajadores se insertaban en una unidad técnica y funcional y no organizaban ni dirigían su actividad, sino que se sometían a la dirección de parte de los centros médicos, los cuales organizaban los medios para cumplir sus objetivos. En estos casos, el personal de la salud trabajaba en el horario determinado por los centros médicos. En muchos casos estos centros médicos son los que otorgaban el lugar físico para que los médicos puedan atender a los pacientes y los insumos que utilizaban para ello. Asimismo, se destaca que cobraban a través de los nosocomios y no corrían con los riesgos de la actividad.

En el sentido contrario, encontramos los siguientes fallos:

En el caso de la CSJN del 19/02/2015 “Cairone, Mirta Grise1da y otros e/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido” (Expte. N° 1468/2011), la actividad de médico anestesiólogo del doctor Estala era regida por su relación con la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (AAARBA), de la cual era socio y actuaba como agente de facturación y cobro de sus honorarios, además de ser agente de retención de diversas obligaciones impositivas, como así también de la cuota de la empresa de medicina prepaga contratada por el afiliado, de la comisión cobrada por la AAARBA por sus servicios, del pago del seguro por mala praxis contratado a través de la Mutual de Médicos Anestesiólogos, entre otros conceptos.

El doctor Estala emitía facturas a nombre de los pacientes, obras sociales o prepagas -en algunos casos, de la prepaga ofrecida por el Hospital Italiano-. Luego, la AAARBA gestionaba su cobro frente a las obras sociales y prepagas con las cuales tenía convenio, y frente al Hospital Italiano en caso de ausencia de convenio.

Las prestaciones se abonaban sobre la base de aranceles preestablecidos y que la Sociedad Italiana de Beneficencia otorgaba un cheque a la AAARBA por todas las prácticas realizadas por todos los médicos. De este modo, la Sociedad Italiana de Beneficencia no pagaba directamente al anestesiólogo, sino que la AAARBA funcionaba como agente de cobro y retención frente a las obras sociales y prepagas. Más importante aún, era la propia asociación la que negociaba y fijaba los aranceles con las obras sociales y las prepagas.

La Corte manifiesta que la fijación de horarios para la atención de pacientes, el sometimiento a un cierto contralor y la exigencia de cumplir con diversas reglas propias del ejercicio de la profesión son medidas que pudieron haber sido consecuencia necesaria de la organización y funcionamiento del sistema médico asistencial en que el reclamante se había incorporado sin que por ello precisamente se altere la naturaleza autónoma de los servicios comprometidos.

La Corte entendió que la prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma no están vinculados por una relación de dependencia. Considera que la demandada era ajena al pago y fijación de sus honorarios, que el médico cobrara por medio de un organismo ajeno a la prestadora de salud, que utilizaba elementos insumos y descartables propios, que no percibía honorarios si no se realizaba la asignación, lo que significaba asumir riesgos como propios y que la factura la emitía a favor de la Asociación de Anestesia, Analgesia, y Reanimación de Buenos Aires que era su agente de cobro además de brindarle otros servicios como la contratación de un seguro.

En el caso “Rica, Carlos Martín c/ el Hospital Alemán y otros s/ despido”, la Corte falló en idéntico sentido. El Dr. Carlos Rica es un médico neurocirujano, monotributista, que demandó a la Asociación Civil «Hospital Alemán», al Presidente de la Comisión Directiva del Hospital Alemán y a Médicos Asociados Sociedad Civil (MASC). La corte consideró que la relación entre estos y el actor se trató de una locación de servicios de naturaleza no laboral.

Se basó en que el médico era socio de la «Asociación de Médicos y Profesionales del Hospital Alemán» (AMPHA), una asociación civil constituida por los profesionales médicos que se desempeñan en dicho hospital. Esta asociación había redactado una serie de normas denominadas «Guía de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán» que reglaban las relaciones de los médicos a ella asociados y el Hospital Alemán.

AMPHA tenía injerencia directa dentro del hospital en la toma de decisiones sobre qué profesionales podían ser admitidos al nosocomio, cómo debían llevarse adelante las prácticas médicas y cómo eran distribuidos los honorarios.

De este sistema, deduce la Corte, el neurocirujano participaba a través del AMPHA de la facultad de organizar el modo en que los medios personales debían ser articulados para prestar servicios médicos (facultades de organización y dirección del empleador previstas en los artículos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo).

A su vez considera que el Hospital no estaba facultado para introducir por su sola voluntad cambios en una modalidad esencial del contrato de trabajo como lo es aquella relativa a las normas a seguir por los médicos para la realización de sus prestaciones (artículos, 64, 65 y 66 de la LCT).

Por otro lado, se tuvo en cuenta que el médico neurocirujano solo cobraba si realizaba prácticas médicas, también pueden los miembros de AMPHA fijar el quantum de dicha contraprestación. A su vez, el modo de distribución de los honorarios estaba establecido en la “Guía de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán», por ende, la Corte entiende que la contraprestación percibida por el neurocirujano no debe considerarse remuneración a los fines de la LCT (artículos 4, 21, 103 y 116).

En suma, la Corte destacó que los rasgos de la relación entre el médico y el Hospital Alemán:

Ponen de manifiesto que los profesionales médicos como el demandante tenían una injerencia directa en la organización de los medios personales con los que prestaban los servicios a los que se habían comprometido. Por otro lado, los médicos tenían también una participación significativa en la determinación de las pautas que establecían cómo debían efectuarse las prestaciones. Por último, los profesionales como el actor asumían conjuntamente con el Hospital Alemán el riesgo de que el fin económico que buscaban a través de la oferta de servicios de prestación médica no se lograse al punto de que habían consentido cobrar solo si realizaban prestaciones a terceros.

Por todo lo expuesto, la CSJN concluye en que no se trató de una relación de dependencia.

En este sentido vemos que la aplicación de la presunción del art 23 LCT no se puede extender ilimitadamente. Recordemos que esta presunción es iuris tantum, lo que brinda la posibilidad de que sin perjuicio de que exista prestación de servicios –como hecho que activa la presunción– es posible que concurran otras circunstancias que razonablemente pueden excluir la dependencia. Para los laboralistas tradicionales y parte de la doctrina esto implica un retroceso de la aplicación amplia del art. 23 de la LCT.

¿QUÉ SON LAS PLATAFORMAS DIGITALES?

Analizados los aspectos teóricos sobre la relación de dependencia corresponde examinar su aplicación al tema que compete al presente trabajo. En relación a las nuevas contrataciones en el Derecho del trabajo podemos decir que, tanto en Argentina como en el resto del mundo, los avances tecnológicos han impactado en el ámbito laboral, provocando el surgimiento de nuevas formas de trabajo.

Esto ha afectado a las empresas y también a los representantes y a sus contratistas, quienes deben cumplir con los estándares requeridos para competir en un mundo globalizado.

En lo que refiere a las plataformas digitales, estas son cada vez más utilizadas en nuestra vida cotidiana. En los últimos diez años se han quintuplicado en todo el mundo, transformando nuestra forma de trabajar y la manera en la que accedemos a bienes y servicios. Como modelo de negocios irrumpieron en el mercado laboral de la Argentina hacia el año 2011 pero recién adquirieron vigor a partir del año 2017. Si bien no existen datos oficiales, un estudio de CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento) del 2019 estimó que existen unos 160 mil trabajadores de plataforma, de los cuales 60 mil son de reparto.

La función de estas plataformas digitales de reparto consiste en permitir a los consumidores adquirir bienes a través de la aplicación y recibirlos en su domicilio por medio de un repartidor. Para ello deben descargarse la aplicación y registrarse como usuarios.

Según la OIT, las plataformas digitales de trabajo están abriendo oportunidades laborales que antes no existían, en particular para las mujeres, los jóvenes, las personas con discapacidad y los colectivos marginados en todo el mundo. No obstante, lo cierto es que aún no se encuentra regularizado.

Existen numerosos problemas para los trabajadores de estas plataformas, que guardan relación con las condiciones de trabajo decente, la regularidad del trabajo y de los ingresos, y la imposibilidad de gozar de los derechos a la protección social, la libertad de asociación y de negociación colectiva. En estos tipos de trabajo las jornadas laborales suelen ser prolongadas e imprevisibles.

Las nuevas oportunidades creadas por las plataformas digitales de trabajo vuelven cada vez más difusa la clara distinción que suele haber entre trabajadores en relación de dependencia y autónomos. También para las empresas trae aparejados problemas en la competencia justa.

A su vez, a partir del año 2020, las medidas impuestas por el gobierno nacional en relación al Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio incrementaron los servicios de reparto domiciliario o “deliverys” canalizados mayoritariamente por trabajadores que se desempeñan en estas plataformas digitales.

Las plataformas utilizan la retórica de la libertad de ser tu propio jefe para difundir su modelo y captar la atención de las personas que ingresan a este mercado laboral.

¿CÓMO SON LAS CONDICIONES LABORALES DE LOS TRABAJADORES DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES?

Cabe destacar que las condiciones de los repartidores de estas plataformas, ya sea, RAPPI, GLOVO O PEDIDOS YA, son bastante similares, aunque puede variar según el país donde se encuentren.

El repartidor es quien elige la plataforma en la que va a prestar servicios y se debe crear un usuario, acreditando su identidad con su DNI y su carácter de monotributista. Es decir, que su cuenta es personal e intransferible.

Debe tener una cuenta bancaria y debe poseer un smartphone Android o Iphone y un medio de transporte, ya sea bicicleta, moto o automóvil (estos elementos no son brindados por la empresa, por lo que el repartidor debe afrontar los gastos de mantenimiento, renovación, seguro, etc.).

La compañía en ningún momento garantiza a sus repartidores la existencia de un caudal de trabajo; este dependerá de los pedidos que realicen los usuarios de la aplicación en cuestión. Los repartidos solo son retribuidos si efectivamente reparten pedidos. Si los repartidores no prestan sus servicios, no reciben retribución alguna.

El repartidor no cuenta con horarios establecidos por la compañía, es decir que posee la plena libertad de trabajar en los días y horarios que considere apropiados. Sin embargo, debe elegir la franja horaria en la que va a trabajar.

Las compañías suelen contar con la facultad de denegar el registro de una persona dentro de la aplicación o bien de darlo de baja en cualquier momento.

Las empresas tienen el control unilateral del algoritmo de asignación de áreas, reservándose para sí la posibilidad de modificarlo según su conveniencia.

El repartidor no se encuentra obligado por la compañía a aceptar una determinada cantidad de pedidos, por lo tanto, puede tomar la decisión de aceptarlos o no. Sin embargo, esto influye en el ranking del repartidor, cuanto mejor posicionado esté más pedidos le llegan. Se aplica un sistema de “puntuación” o “reputación”.

Por ejemplo, Rappi tiene un sistema de puntuación basado en la valoración realizada por los usuarios, la tasa de aceptación de pedidos, tasa de finalización, y el cálculo del cumplimiento del tiempo estimado. Estos puntos sirven para poder acceder a mayores zonas, incluso cuando no hay mucha demanda. Quiere decir, que cuanto mayor es el puntaje, más pedidos podrás realizar.

¿LOS REPARTIDORES DE PLATAFORMAS SON AUTÓNOMOS O DEPENDIENTES?

Todo esto abre un interrogante. ¿Los repartidores de plataformas son autónomos o dependientes? No hay una respuesta a priori.

A pesar de ser un fenómeno novedoso y reciente, existen fallos a nivel mundial sobre esta discrepancia.

Varios juzgados en Australia, Brasil, Chile, España, Francia, Italia, los Estados Unidos y el Reino Unido se han pronunciado en el sentido de calificar a estos trabajadores como autónomos.

Otros juzgados, en cambio, entienden que la relación entablada entre los prestadores del servicio y las plataformas digitales constituye una relación de trabajo. Así lo han considerado tribunales de Australia, Brasil, España, Francia, los Países Bajos, los Estados Unidos y el Reino Unido, en una proporción de sentencias mayor que las que los clasifican como autónomos

Como por ejemplo el reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (España) reunidos en pleno, que ante un reclamo de un trabajador de GLOVO declaró improcedente el despido del actor y condenó a la empresa a que lo readmita inmediatamente a su puesto de trabajo y condenó el pago de salarios adeudados y los dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la sentencia. El tribunal consideró que entre el repartidor y la empresa existe una relación laboral ordinaria o común. De esta forma, el nexo contractual que vinculó a los litigantes tiene naturaleza jurídica laboral.

El TSJ hace un análisis de las notas de la relación laboral común (ajenidad y dependencia o subordinación) y expone que el recurrente prestó sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa y ésta es quien se nutría de los ingresos económicos, entendiendo que no es posible hablar de auto – organización, sino de prestación de servicios – organizados y dirigidos por la empresa que los recibe y se beneficia de ellos.

También trata el principio de la primacía de la realidad al exponer que la determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación.

JURISPRUDENCIA ARGENTINA.

No obstante, la escasa jurisprudencia dictaminada por la justicia laboral argentina hasta el momento, no permite dar una respuesta clara sobre si existe relación de dependencia o no de los trabajadores de aplicaciones de servicios de delivery.

Si bien existe jurisprudencia en relación a estos temas, solo se trataron las medidas cautelares solicitadas por los actores, pero no se ahondó en el fondo del asunto, omitiendo hacer manifestación alguna respecto de la naturaleza del vínculo existente entre los repartidores y las plataformas digitales.

Por ejemplo, en el fallo “VÁZQUEZ PETRELL ERIC c/ REPARTOS YA S.A. s/ MEDIDA CAUTELAR” el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 16 consideró que el bloqueo de la aplicación mediante la cual se le derivan los viajes a realizar, lo que -en las particularidades de la actividad- importa el cese del vínculo.

Sin perjuicio de ello, la Sala I decide revocar la sentencia de primera instancia y dejar sin efecto la reinstalación del actor, basándose en que en este caso el despido con justa causa se perfeccionó mediante carta documento remitida al trabajador, y no mediante el bloqueo de la app.

Por su parte, en el caso “Rojas Luis Roger Miguel y Otros c/ Rappi Arg. S.A.S. s/ Medida Cautelar”, los actores, que habían conformado la Comisión Directiva de la Asociación de Personal de Plataformas, organización sindical de primer grado con inscripción gremial en trámite ante la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, iniciaron una medida cautelar contra RAPPI ARG SAS para que cese de inmediato una conducta antisindical y antidiscriminatoria (art. 1 ley 23.592). También solicitaron que se les desbloquee el acceso a la aplicación móvil para permitirles continuar sus servicios de reparto.

Mas allá que el fondo de la cuestión se relaciona con la sindicalización de los trabajadores y la denuncia de conducta antisindical por parte de la empresa, la jueza del JNT N° 37 consideró que el bloqueo que habría efectivizado la demandada a los actores, impidiéndoles el acceso a la aplicación y –por tanto- continuar prestando servicios de reparto, se hallaría en franca transgresión a la garantía de libertad sindical que reconoce nuestra Carta Magna en sus arts. 14 bis, el Convenio nº 87 de la O.I.T., ordenando a la demandada RAPPI ARG S.A.S. que cese con la conducta antisindical desplegada y proceda inmediatamente a desbloquear el acceso a su aplicación informática y móvil (“Soy Rappi”), a los actores.

No obstante, la Sala IX dejó sin efecto la medida dictada en primera instancia y expresó que resultaba imposible “calificar el vínculo entre las partes, porque ello implicaría anticipar el criterio con el que solamente corresponde resolver cuando el expediente pueda volver al Tribunal para dictar una sentencia definitiva que establezca en toda su extensión los derechos de las partes” porque no hay sentencia en el juicio principal.

En contraposición a estos fallos, en el caso “PALACIOS, RICARDO GABRIEL c/REPARTO YA S.A. s/MEDIDA CAUTELAR” el actor en pleno ASPO inició una medida cautelar solicitando la urgente reincorporación en su puesto de trabajo. Relata que la empresa le impidió el ingreso para loguearse en la aplicación, bloqueando su cuenta.

En primera instancia, el JNT N° 75 desestimó la medida cautelar solicitada sin que ello implique sentar posición acerca del fondo del asunto. Sostuvo que

Los elementos probatorios existentes hasta el momento en la causa, a mí criterio, no permiten aseverar sumariamente, en esta acotada instancia precautoria, el escenario fáctico alegado por el actor en lo atinente a un presunto “bloqueo” de la aplicación y consiguiente despido incausado.

Por el contrario, la Sala III, revocó la decisión de grado, y admitió la cautelar solicitada por el actor disponiendo su reinstalación. Y en relación a los salarios adeudados rechazó la medida interpuesta.

. CASOS CABIFY Y UBER.

En relación a las plataformas como Uber y Cabify, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia del Reino Unido reconoció recientemente la relación laboral entre UBER y los conductores. En idéntico sentido, el 04.03.2020, el Tribunal Supremo Francés reconoció que un conductor de la plataforma Uber es en realidad empleado de esta empresa y no un trabajador autónomo.

En Argentina, la justicia se ha expedido recientemente. El 31 de agosto y el 2 de septiembre de 2021, los juzgados 21 y 77 respectivamente, han fallado a favor de los trabajadores sosteniendo que existía entre estos y Cabify una relación de dependencia.

En el Expte. Nro. 43998/18, caratulado “BOLZAN JOSE LUIS C/ MINIERI SAINT BEAT GUILLERMO MARIANO Y OTROS S/ DESPIDO”, la jueza del Juzgado Laboral N° 21 expresa que la dependencia fue definida por la doctrina como el “status jurídico” en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena), que aporta su capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que resulta ajeno a los beneficios y también a los riesgos, pues recibe a cambio una remuneración y acata órdenes o instrucciones que se le imparten en pos de la organización dispuesta por el empresario.

Sostiene que, en este caso, los servicios brindados por el actor, en su calidad chofer con auto propio ante los requerimientos de viajes solicitados por los usuarios de la aplicación de la sociedad demandada, lo fue en una relación de dependencia más allá de las formas, denominación y apariencia jurídica que pudieran otorgar las partes contratantes a la vinculación habida entre sí, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que se desprende del propio art. 23 L.C.T.

Consideró que el hecho de que el actor extendiera facturación, que el vehículo con el cual trabajara fuera de su propiedad, que éstas firmaran un contrato comercial que la accionada intenta hacer valer y demás cuestiones formales que se implementaron, no son determinantes a los efectos de calificar la relación jurídica, ya que en la especie se trata de priorizar el principio de la realidad a la luz de lo normado en el art. 23 segundo párrafo LCT. En consecuencia, los servicios brindados por el actor a favor de la empresa demandada quedan comprendidos dentro de las previsiones de la LCT y, por ende, concluye en la naturaleza laboral de la vinculación habida entre las partes de las presentes actuaciones (arts. 21 y concs. LCT y arts. 330, 356, 377 C.P.C.C.N.).

Si bien la parte demandada invoca la teoría de los actos propios con relación al actor, la jueza manifiesta que, en el presente caso, se configura la situación contemplada en el art. 14 LCT y, por ende, las cláusulas acordadas por las partes y que resulten perjudiciales para el actor son nulas, conforme lo dispuesto por los arts. 7, 9, 12, 13, 14 y concs.

Vale recordar que el art 14 LCT dispone que será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.

En idéntico sentido, el Juzgado Laboral N° 77 en los autos «SCORNAVACHE VICTOR NICOLAS c/ MINIERI SAINT BEAT GUILLERMO MARIANO Y OTRO s/ DESPIDO» (EXPTE N° 34.176/2019) realizó un exhaustivo análisis de las declaraciones testimoniales, las que dan cuenta del control y poder disciplinario que tenía la demandada para con el actor y los testigos. Hablan del sistema de geolocalización que tenía la app, donde le controlaban los viajes. Si no tenían pasajeros les indicaban el lugar a dónde dirigirse porque en esa zona había mayor demanda, ejerciendo así el poder de dirección. También existía el sistema de calificación por estrellas, y en caso de malas calificaciones Cabify los sancionaba o apercibía. Asimismo, surge de la prueba producida que el actor tenía un auto de alta gama (brindaba el servicio de Cabify Premium).

El juez asegura que es que la marca la que genera clientes, y los dependientes prestan servicios a los clientes del titular de la marca, y no a sus propios clientes. Un trabajador individual que presta servicios de forma personal bajo el paraguas de una marca que le es ajena y siguiendo un “manual de instrucciones” impuesto por la empresa principal, tiene serios visos de considerarse un trabajador laboral. Desde la mirada del usuario, la demandada es una empresa cuya actividad es el transporte de pasajeros. Los usuarios son clientes de CABIFY; no son clientes de los distintos choferes. El único activo que posee CABIFY son los clientes. El control de los objetivos mediante GPS no es diferente a la supervisión, personal y presencial.

Sostiene que el hecho de asignación de viajes, así como el control de cumplimiento de los parámetros contractuales marca el ejercicio de facultades de dirección.

También analiza las remuneraciones por cuanto que la demandada haya argumentado que los servicios del actor eran abonados por “rendimiento” (75% del precio pagado por el cliente), cuando del detalle que elaboró el perito contador surge que el actor cobró todos los meses el mismo dinero, y un testigo dice que eso estaba establecido contractualmente.

El vehículo de propiedad del actor no es un indicio de su autonomía económica ni lo coloca en un pie de igualdad con CABIFY. Su automóvil sólo es una herramienta indispensable para conseguir el trabajo.

Por lo expuesto, considera demostrado en forma contundente que el actor se incorporó a una empresa ajena que dirigió y canalizó su trabajo personal hacia sus propios fines. La empresa demandada lo contrató, lo capacitó, le exigió un determinado auto, una vestimenta especial, lo obligó a estar a disposición durante un tiempo prefijado, le indicó diariamente los viajes que tenía que tomar, controló que cumpliera con su prestación y lo sancionó cuando interpretó que incumplió con las pautas exigidas. Por todo ello reconoce que se trata de una relación de subordinación laboral en su máxima pureza.

HACIA UNA REGULACIÓN…

Sentencia fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

La sentencia del Juzgado Nº 2 del Fuero Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inicia de algún modo un precedente para la reglamentación de la actividad, al menos en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En los autos “Envíos Ya SA y Otros c/ GCBA y Otros s/ Amparo” se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por Envíos Ya SA y otras firmas de similares características, y ordenó que la Administración de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorgase habilitaciones a las requirentes como prestadoras del servicio de mensajería urbana y reparto domiciliario de sustancias alimenticias, como así también habilitase la emisión de certificados, credenciales y elementos identificatorios para los vehículos de los conductores/repartidores. De este modo, se ordenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires efectivizar la implementación del Registro Único de Transporte en Motovehículos y/o Ciclorodados dentro del plazo de 60 días.

A su vez, ordenó que las firmas Rappi SAS, Kadabra SAS (Glovo) y todas las personas físicas y/o jurídicas que desarrollan actividades homólogas a través de plataformas virtuales que dentro del plazo de diez días soliciten la inscripción en el RUTRAMyC y la habilitación ante la Secretaría de Transporte para operar como prestadores del servicio de mensajería urbana y/o entrega de sustancias alimenticias a domicilio en los términos de la Ley Nº 5526 y su reglamentación. (RUTRAMyC es un registro para delivery de motos y bicicletas en la Ciudad de Buenos Aires que. El objetivo principal de este registro es regular la actividad, y de esa forma poder identificar a los conductores y prestadores y determinar que resultan ser aptos para desempeñar las tareas.

Es decir, pone pautas de modalidad de trabajo.

Reglamentación de la provincia de Mendoza.

La provincia de Mendoza en 2018 ha dictado una reglamentación local para los servicios de transporte a través de plataformas, la cual establece obligaciones para las empresas de redes de transporte privado fijando una sobre alícuota en el Impuesto local sobre los Ingresos Brutos, la hace solidaria por los gravámenes correspondientes a cada uno de los conductores, le impone la limitación de solamente asignar viajes a los vehículos y conductores que se encuentren registrados ante la autoridad local, fiscalizar que los conductores cumplan con las obligaciones tributarias, previsionales y reglamentarias correspondientes, no pudiendo asignar viajes a quienes no demuestren estar al día en su cumplimiento y constituir domicilio en la Provincia de Mendoza y designar un representante, apoderado o encargado de negocios que tenga residencia permanente en la Ciudad de Mendoza. Además, si la empresa está constituida en el extranjero deben establecer sucursal en jurisdicción de la Provincia de Mendoza, e inscribir la misma en el Registro Público a cargo de la Dirección de Personas Jurídicas provincial.

Proyecto de estatuto.

Asimismo, en mayo de 2020, se presentó en el Congreso nacional un proyecto de ley a los fines de regular el trabajo en las aplicaciones digitales de reparto de mercaderías a través de una normativa específica.

Lo que se intenta con este proyecto de ley es la creación de un Estatuto por fuera de la Ley de Contrato de Trabajo con mecanismos propios de definición de la jornada laboral, cobertura de salud, seguros e indemnizaciones.

La norma está dirigida a ser aplicada a “la relación jurídica que vincula a las empresas dedicadas al reparto y entrega de productos diversos, que administran plataformas digitales, con las personas que, sin obligación de asistencia permanente y por su iniciativa o decisión, prestan servicios desplazándose para llevar a cabo tal actividad en favor de dichas empresas”.

El estatuto prevé que no existen formalidades para manifestar el consentimiento, es decir, que no resulta necesario hacerlo por escrito.

Los trabajadores tienen el derecho de determinar su jornada de trabajo, poniéndose a disposición de las empresas. Sin embargo, una vez que da inicio su jornada, están obligados a realizar los viajes o envíos que se les asignen, dentro de los términos del contrato, salvo causa justificada.

Los trabajadores no podrán loguearse en más de una plataforma desde el inicio de la jornada y hasta la finalización de esta con la respectiva desconexión.

Las empresas, deberán hacer conocer a los trabajadores, de modo previo, las características de los viajes o envíos que se le asignen.

Las empresas deberán respetar, en la implementación de los algoritmos, el principio de igualdad y el de no discriminación.

Con respecto a la jornada laboral, esta comienza a partir del logueo en la aplicación y hasta que el trabajador se desconecta por su voluntad. La jornada semanal no podrá superar las 48 horas. El tiempo de descanso diario no podrá ser inferior a 12 horas. Se prohíben las horas extras.

Las empresas podrán establecer, previa comunicación a los trabajadores, y en ejercicio de las facultades de dirección y organización, un cupo máximo de aceptaciones de logueos, ya sea por día o por franjas horarias o por ambos, según las necesidades objetivas del servicio.

En cuanto a las remuneraciones, la norma proyectada básicamente establece dos modalidades de retribución para estos trabajadores. La primera, una de carácter mínimo y garantizada, equivalente al monto del salario mínimo vital y móvil, en proporción a la duración de la jornada, en cada período mensual, que se genera desde el momento en que el trabajador se pone a disposición del empleador (luego de loguearse). La segunda, que consiste en una retribución por cada viaje, adicional a la remuneración mínima, y que depende la distancia, el tiempo de realización y el lapso de espera, devengándose aun cuando el viaje no se haga efectivo por decisión o culpa del cliente o del proveedor. Las propinas no se considerarán remuneración.

Adicionalmente, se prevé un incremento del 20% cuando el trabajo se preste con lluvias o tormentas, así como el mismo porcentaje de incremento cuando el trabajador provea los elementos de trabajo concernientes a la movilidad o la infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes.

También se consagra el derecho a percibir el sueldo anual complementario y ciertas formalidades y contenidos de los recibos electrónicos.

En relación al descanso anual de los trabajadores, se consagra un derecho de vacaciones que depende de la antigüedad en el trabajo, con un día de descanso por cada 120 horas de trabajo.

También pretende regular una protección de la mujer gestante, sobre la base de tres aspectos centrales. El primero, prohibiendo el logueo (es decir, el trabajo) durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del nacimiento. El segundo, asignándole el derecho a las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social. Y el tercero, creando una presunción de que el despido obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando se verifique dentro del plazo de 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto, y siempre que la trabajadora hubiese cumplido con la carga de notificar y acreditar en forma fehaciente el embarazo o, en su caso, el nacimiento. En tal caso resultará acreedora a una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones.

En cuanto al régimen disciplinario, Las empresas podrán aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos del trabajador. Se considerará sanción disciplinaria la imposibilidad del derecho de acceder a la aplicación y/o la interrupción luego del acceso, sin motivo justificado. En ningún caso podrán considerarse incumplimientos del trabajador, las calificaciones negativas efectuadas por el cliente.

Los trabajadores de plataformas digitales gozarán de los derechos de organización sindical libre y democrática, de negociación colectiva y de huelga. También tendrán derecho a los beneficios de la seguridad social.

También existe un título dedicado a la extinción de la relación, en donde se regula un “derecho de dejar de loguearse en forma definitiva” lo cual debe ser comunicado a la empresa (lo que en términos corrientes se conoce como renuncia); así como una modalidad de extinción por la “omisión de logueo” luego de transcurrir un plazo de 30 días corridos (lo que en términos corrientes se conoce como abandono de trabajo).

Asimismo, la extinción del vínculo también se verifica cuando las empresas bloquean al trabajador por un lapso mayor a 30 días corridos, generándose un derecho a percibir una indemnización. Dicha indemnización también se genera cuando no se invoque una causa al momento del despido, o cuando la misma no sea acreditada.

La indemnización corresponde al pago de una suma equivalente a lo percibido durante un mes, por cada año de antigüedad o fracción mayor de 3 meses. La base de cálculo indemnizatoria se conformará mediante un promedio de lo percibido mensualmente por el trabajador durante los seis meses inmediatamente anteriores a la extinción, o el lapso menor que en su caso correspondiera. Dicha indemnización será liquidada conforme el valor de la remuneración al momento del pago.

El estatuto prevé la obligación empresarial de garantizar la protección de los trabajadores contra los riesgos del trabajo, debiendo contratar con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo, así como también debiendo implementar un servicio permanente de seguridad de higiene, que evaluará periódicamente las condiciones y elementos de trabajo. Asimismo, las empresas deberían capacitar a los trabajadores, en forma previa al inicio de la relación.

Los trabajadores no estarán obligados a contar con dinero en efectivo para el desempeño de sus tareas. Las empresas deberán proveerlo, en caso de que lo consideren necesario para el servicio.

Las empresas tendrán el derecho de geolocalizar a los trabajadores, exclusivamente, durante el tiempo en que éstos se encuentren logueados.

Los elementos de trabajo podrán ser provistos total o parcialmente por las empresas. Son considerados elementos de trabajo imprescindibles: a) Medio de locomoción: bicicleta, moto o ciclomotor. b) Teléfono celular y chip. c) Infraestructura para el traslado de productos, adecuados al envío de mercaderías frías o calientes, la que deberá preferentemente encontrarse sujeta al medio de locomoción y no implicar una exigencia física respecto de quien lo conduce. El elemento que porta el trabajador no podrá superar los 10 kilos de peso. Los elementos que sean provistos por las empresas, no se considerarán remuneración en ningún caso.

Los elementos de seguridad y protección personal, deberán ser provistos por las empresas, en especial: casco, rodilleras, chaleco con bandas reflectivas, así como los destinados a proteger des inclemencias del clima.

LA MIRADA DE LA OIT

Desde 2015, la OIT ha estado estudiando las plataformas laborales digitales con miras a comprender las repercusiones de esta nueva forma de organización del trabajo en los trabajadores y el empleo en general.

Según la edición más reciente del informe de la OIT Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo 2021: El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo, las plataformas digitales de trabajo se han multiplicado por cinco en el último decenio. Este crecimiento ha puesto de manifiesto la necesidad de un diálogo internacional sobre políticas y cooperación en materia de reglamentación, que permita una actuación más coherente en favor de oportunidades de trabajo decente y el impulso del crecimiento de empresas sostenibles.

El hecho de que las plataformas digitales de trabajo operen en varias jurisdicciones plantea la necesidad de diálogo y coordinación a nivel internacional en torno a las políticas, a efectos de conseguir la seguridad reglamentaria y la aplicación de las normas internacionales del trabajo.

En el informe se exhorta al diálogo social y la cooperación internacional en materia de reglamentación entre las plataformas digitales de trabajo, los trabajadores y los gobiernos, para lograr con el tiempo la aplicación de una estrategia más eficaz y congruente respecto de una serie de objetivos que permitan:

La clasificación correcta de la situación laboral de los trabajadores, en consonancia con los sistemas de clasificación de los países.
Transparencia y rendición de cuentas respecto de los algoritmos, tanto por lo que respecta a los trabajadores como a las empresas.
El goce del derecho a negociar colectivamente de los trabajadores por cuenta propia de las plataformas.
El acceso de todos los trabajadores, incluidos los trabajadores de las plataformas digitales, a prestaciones de seguridad social adecuadas, mediante la ampliación y adaptación de los marcos de política y jurídicos cuando proceda.
El acceso de los trabajadores de las plataformas, cuando así lo decidan, a los tribunales de la jurisdicción local

CONCLUSIONES.

La situación económica en Argentina y en el resto del mundo, sumada a la innovación tecnológica y a las consecuencias del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO), producto de la pandemia mundial de COVID 19, hicieron que mayor cantidad de personas desocupadas comenzaran a trabajar bajo la modalidad de las plataformas digitales, como así también, que más personas utilizaran estos servicios.

Por todo lo expuesto en el presente trabajo, considero que en la relación entre los trabajadores y estas plataformas digitales existe una relación laboral dependiente, porque se encuentran notas tipificantes de la relación laboral.

Considerando que la subordinación jurídica es el poder disciplinario del empleador, los casos analizados demuestran que, si bien el caudal de trabajo las empresas lo relacionan con el desempeño del trabajador, si el repartidor no acepta un mandado hay suspensiones, castigos y baja su ranking/puntaje, llegándole, por consiguiente, menos viajes. Los comentarios y calificaciones de los usuarios de la app también condicionan los pedidos que recibe. Además, la app monitorea ubicación, tiempo que están activos, cuánto tarda en entregar un pedido, cuántos repartos rechaza. Las empresas tienen el control de los algoritmos y pueden bloquear a un trabajador. Por ello considero que el lema “sos tu propio jefe” no es en realidad tal como lo describen estas empresas.

Respecto de la subordinación económica queda claro que el empleador fija las condiciones de trabajo y establece los pagos asociados unilateralmente, determinando cuánto será el costo para el usuario y cuánto recibe el repartidor.

Finalmente, considero que hay subordinación técnica en la medida en que el repartidor debe participar de una capacitación inicial obligatoria, debe utilizar la identificación de la empresa en la ropa y la mochila y está obligado al uso de la plataforma. La empresa impone un método de organización, pautas de entrega, forma, tiempo estipulado y trato con los clientes.

Es por esto que coincido con los fundamentos expuestos por los jueces de los Juzgados 21 y 77. Concuerdo en que el cliente utiliza los servicios de las plataformas por la marca en sí, y no siendo clientes del chofer o delivery. La que brinda el servicio es la empresa, y los choferes/deliverys son el medio para lograr brindar dicho servicio.

Tal como indica el principio de primacía de la realidad, lo que importa son los hechos y no lo que las partes quisieron decir y documentar acerca de esa relación.

Estas nuevas formas digitales de trabajar, bajo la apariencia de figuras no laborales, procuran evadir las normas laborales. Al no registrar a un trabajador como dependiente, la empresa evade los aportes y contribuciones a la Seguridad Social, beneficiándose de la disminución del costro laboral, incrementando sus ganancias, compitiendo mejor en el mercado, y perjudica al trabajador y su grupo familiar, ya que, al no hallarse debidamente registrado, se le restringen los beneficios del sistema de Seguridad Social, no contando con obra social ni con jubilación.

A su vez, como se mencionó al inicio, el trabajador dependiente se encuentra amparado por la LCT, sin embargo, estos trabajadores no poseen una regulación específica y adecuada, por ello considero que es necesaria la adecuación, aggiornamento y creación de normas capaces de dar respuestas a los desafíos y al impacto de la tecnología en materia laboral, con la clara meta de alcanzar un trabajo digno e inclusivo, estableciendo tarifas mínimas para los servicios, determinando quien tiene que afrontar los costos que implica desarrollar la tarea, cuáles son las normas de seguridad e higiene que se aplican, como es la jornada laboral, como es la problemática sindical y como se respeta la libertad gremial en este tipo de trabajos, cobertura frente a accidentes y lo más importante, cómo se protege al trabajador frente al despido, es decir, regular las indemnizaciones.

Al mismo tiempo, las características de las plataformas digitales introducen nuevas problemáticas, que escapan a lo que estamos acostumbrados a ver en las típicas relaciones de dependencia, como por ejemplo en relación a la jornada laboral, cómo se controla, si se permite loguearse y desloguearse varias veces al día, tiempo máximo de logueo, entre otras, como así también destacar que los trabajadores no prestan tareas dentro de un lugar físico y muchas veces no conocen cara a cara a su empleador. Todo esto requiere pensar en soluciones novedosas.

La creación de un estatuto especial para estos trabajadores es la solución a todos estos problemas, pero debería considerarlos dependientes y otorgar similares derechos y beneficios que la LCT, no como el proyecto de estatuto mencionado anteriormente, que disminuye las indemnizaciones de los trabajadores en relación a lo establecido en la LCT.

Esto es necesario porque si bien estos trabajadores pueden acudir a la Justicia del Trabajo para reclamar lo que consideren que por derecho les corresponde frente a un despido, lo cierto es que esto implicaría una reparación ex post, y sin una reglamentación adecuada no se estaría brindando protección mientras prestaban tareas, tales como el seguro de riesgos de trabajo, régimen de licencias y vacaciones.

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Normativa.

Constitución Nacional.
Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744.
Proyecto de Estatuto del Trabajador de Plataformas Digitales Bajo Demanda.

Jurisprudencia.

CNAT, Sala I, 23/11/2006, “Fumez, Correa Raquel del Carmen c/ OSBA s/ despido”
CNAT, Sala I, Expte. N° 11833/2020 “Vázquez Petrell Eric c/ Repartos ya s.a. s/ Medida cautelar”.
CNAT, Sala II, 6/05/2011, Expte Nº 25.532/2008 “Chapero, Angélica Beatriz y otros c/ PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ Despido”.
CNAT, Sala II, 26/2/2016, «V., M. L. c/ Zumo Natural SA y otros».
CNAT, Sala III, Expte. N° 17730/2020, “Palacios, Ricardo Gabriel c/ Reparto ya s.a. s/ Medida cautelar”.
CNAT, Sala V, 10/8/2015, «Literas, Pedro Andrés c/ PAMI – Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro determinante”.
CNAT, Sala VI, 6/10/1997, “Monastra Varrica, Liliana c/ SEGBA s/ Despido”.
CNAT, Sala VI, 22/12/2015, «Quattrone, Claudia María c/ Instituto Educativo Huellas SA y otros”.
CNAT, Sala VII, 14/3/2016, «Constantino Pons, Marcelo Fabián c/ I Flow y otros».
CNAT, Sala VII, 24/6/2010, Expte N° 24.834/2008 “Gallini, Ana María c/ P.A.M.I Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/Certificado de Servicios”.
CNAT, Sala VII, 30/9/2009, Expte N° 36.620/2007 “Gutiérrez, Sergio Aníbal c/ Dispromed Comercial SRL y otros s/ despido”.
CNAT, Sala VII, 21/2/2001, “Parrilla, Luis A. y otros c/ Obra Social del Personal Telefónico y otro”.
CNAT, Sala IX, Expte. N° 46618/2018 “Rojas Luis Roger Miguel y Otros c/ Rappi Arg. S.A.S. s/ Medida Cautelar”.
CSJN, 19/02/2015, Expte. N° 1468/2011 “Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido”.
CSJN, 24/04/2018, “Rica, Carlos Martín c/ Hospital Alemán y otros s/ despido”.
JCAyT de CABA N° 2, “Envíos Ya SA y Otros c/ GCBA y Otros s/ Amparo”.
JNT N° 21, Expte. N° 43998/2018 “Bolzan José Luis c/ Minieri Saint Beat Guillermo Mariano y otros s/ despido”.
JNT N° 77, Expte. N° 34176/2019, “Scornavache Víctor Nicolás c/ Minieri Saint Beat Guillermo Mariano y otro s/ despido».

Otros.

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