José Alberto García y Marcos Carattoni
El presente trabajo ha surgido como respuesta a muchas inquietudes de las empresas que asesoramos en nuestro Estudio Jurídico García y Carattoni (www.garciaycarattoni.com.ar), en particular sobre las posibilidades de despedir y/o suspender personal por la disminución de ventas provocada por el “aislamiento social obligatorio”, dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, en razón de la pandemia COVID-19.
Es probable que el presente trabajo al momento de leerlo ya tenga ciertas cuestiones desactualizadas, por lo frenético y cambiante que es el escenario actual que surgió en todo el mundo a partir del COVID-19, sin embargo cuenta con una sistematización de las normas de emergencia dictadas como así también nuestra opinión sobre el particular.
- ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LA EMERGENCIA
En cuanto a la situación de hecho, en Argentina el primer caso confirmado de la pandemia por coronavirus se dio a conocer el 3 de marzo de 2020, y a raíz de ello, se emitieron las siguientes normas a nivel nacional:
1).- Resolución Ministerio de Trabajo y S.S. N° 178/20, publicada el 10/3/2020:
Mediante la cual se otorga una licencia excepcional a trabajadores de los dos grandes sectores: sector público y sector privado en relación de dependencia (es decir, empleados en la administración y empleados bajo el sistema de la ley de contrato de trabajo o leyes especiales laborales), cuando se trata de personas que han ingresado al país desde «el exterior».
La licencia, diseñada en la resolución del M. T., E y S. S. era «voluntaria».
La licencia tenía como objetivo que los trabajadores permanecieran en sus hogares y cumplieran recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación.
Se disponía expresamente en el artículo dos que la licencia mencionada «no afectaría la normal percepción de las remuneraciones normales y habituales y adicionales».
Además de ello, esta licencia era «excepcional» y «no se computaba a los fines de considerar toda otra prevista normativamente o por Convenio».
2).- Resolución del Ministerio de Trabajo y S.S. N° 184/2020, publicada el 13/3/2020:
Mediante la cual se disponía que la licencia prevista en la Resolución 178/20 alcanzaba no solo a aquellas personas que hayan «venido del exterior», sino también “a todos aquellos casos en que por cumplimiento de las recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación… deban permanecer por aceptación voluntaria de la recomendación, aislado o en cuarentena”, quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios, o que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias.
3).- Decreto del P.E.N. 260/20:
Se trata de un Decreto superador de las dos resoluciones del Ministerio de Trabajo, E. y S. S., que toma como antecedente la declaración de O.M.S. de fecha 11/3/2020 que califica al Coronavirus como «PANDEMIA».
Este decreto ordena la ampliación de la emergencia sanitaria ya establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la pandemia, y por el plazo de un año.
Se faculta al Ministerio de Salud a entregar a título gratuito u oneroso medicamentos, dispositivos médicos u otros elementos sanitizantes y se establecerán precios máximos para insumos críticos. Se establece la declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante su arribo al país.
Se establecen determinadas zonas afectadas presuntas: todos los Estados miembros de la Unión Europea, miembros del Espacio Schengen, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos de América, República de Corea, Estado del Japón, República Popular China y República Islámica de Irán.
En el artículo 7 se establece la obligación de permanecer en aislamiento durante catorce días, ya no solo a quien «vino del exterior» (como establecía la primera resolución del M. T., E. y S. S.) sino a:
– quienes «revistan la condición de casos sospechosos»;
– personas con confirmación médica de haber contraído el virus;
– personas con contacto estrecho con las personas antes mencionadas;
Y en caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado, podría ser pasible de denuncia penal por la posible comisión de los delitos previstos artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.
Como consecuencia de ello, la licencia laboral por ser portador, infectado o persona de contacto con los mismos, o haber provenido de un país de los mencionados en el decreto, o presentar síntomas, se transformó en obligatoria.
4).- Resolución 105/2020 APN ME del Ministerio de Educación, publicada el 14/3/2020:
Mediante la cual se insta a las provincias a otorgar catorce días corridos con goce íntegro de haberes, a los trabajadores y trabajadoras docentes, no docentes o auxiliares y personal directivo de todos los niveles y modalidades de la educación obligatoria y en las instituciones de la educación superior, que se encuentren comprendidas en las previsiones del artículo 7° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260 del 12 de marzo de 2020.
Menciona los grupos de riesgo, a los que insta a que no concurran a las escuelas e instituciones, y que las Provincias ordenen que dejen de concurrir:
- Mayores de 60 años.
- Embarazadas en cualquier trimestre.
- Grupos de riesgo con enfermedades respiratorias varias, cardíacas, VIH e inmunosuprimidos, pacientes oncológicos, personas diabéticas y obesas mórbidas, personas con insuficiencia renal crónica.
5).- Acordada N° 4/202014 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina:
Mediante la cual se declaran inhábiles “los días 16 a 31 de marzo del presente para las actuaciones judiciales ante todos los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación, sin perjuicio de la validez de los actos procesales cumplidos o que se cumplan”.
6).- Resolución del Ministerio de Trabajo y S.S. N° 207, del 16/3/2020:
Mediante la cual se suspende el deber de asistencia al lugar de trabajo por catorce días con goce de haberes a las personas que se encuentren en las siguientes situaciones: a) mayores de 60 años, b) embarazadas, c) grupos de riesgo (cardíacos, diabéticos, inmunodeprimidos, enfermedades pulmonares, diabéticos).
Se recomienda instrumentar formas de realizar los trabajos a distancia en el marco de la buena fe contractual.
Y por último, que mientras dure la suspensión de clases, se ordena que uno de los dos progenitores o la persona que habitualmente cuida al N.N./A permanezca en el hogar, hasta un total de 15 días y con goce de haberes.
7).- El decreto DNU 297/2020:
Este decreto del Poder Ejecutivo dispone el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, desde el 20 de marzo al 31 de marzo de 2020 inclusive, imponiendo como obligaciones:
- Permanecer en las residencias que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo del 2020.
- Abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo.
- Se prohíbe el desplazamiento por rutas, vías y espacios públicos.
- Solo lo mínimo e indispensable para aprovisionarse de limpieza, medicamentos y alimentos.
- Controles en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos que se determinen.
- En caso de infracción: lo detienen y dan inicio a las actuaciones en el marco del C. Penal.
- Se detendrán y retendrán los vehículos que circulen en infracción.
- Se prohíbe la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas.
Se exceptúa del cumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio:
“1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
- Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.
- Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.
- Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.
- Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.
- Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.
- Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.
- Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.
- Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
- Personal afectado a obra pública.
- Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.
- Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.
- Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.
- Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.
- Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
- Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
- Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
- Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
- Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
- Servicios de lavandería.
- Servicios postales y de distribución de paquetería.
- Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
- Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.
- S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
- MARCO NORMATIVO: SUSPENSIONES Y DESPIDOS POR CAUSAS ECONOMICAS Y FUERZA MAYOR (arts. 218 a 223 bis LCT y art. 247 LCT)
La situación expuesta en el punto anterior, constituye un caso de “fuerza mayor”, imposible de prever e inimputable a todo empleador, que sumado a la disminución de ventas, genera una evidente “disminución de trabajo no imputable al empleador”.
El Código Civil y Comercial de la Nación norma la fuerza mayor en los siguientes términos:
“ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.”
«…Cualquiera sea el contenido de la prestación —un comportamiento diligente, o un determinado opus—un hecho ajeno al deudor, imprevisible e irresistible puede, a pesar del despliegue de la diligencia promotora, obstar a que la prestación sea satisfecha conforme a lo pactado, debiendo aquel ser exonerado de la responsabilidad por la falta de fiel u oportuno cumplimiento.”
De lo manifestado hasta acá podemos concluir que nos encontramos en una situación objetiva de caso fortuito o fuerza mayor, hecho que no necesita mayor esfuerzo probatorio ya que no solo es de publico y notorio, sino que el mismo hecho ha sido reconocido por el decreto 297/2020.
La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) regula en sus arts. 218 a 223, las facultades del empleador en este tipo de situaciones.
En el caso de suspensiones, ateniéndonos al texto de la ley, las mismas deben fundarse en “justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador” (218, LCT); la justa causa puede consistir en una “disminución de trabajo no imputable al empleador” o la “fuerza mayor debidamente comprobada” (219, LCT).
Aquí es importante realizar un paréntesis y aclarar una cuestión, si se acude a una suspensión solo por “disminución de trabajo” (que podría ser la baja de las ventas), no se puede suspender al personal por más de 30 días en un año (art. 220 LCT). En cambio, si se suspende por “fuerza mayor” (que podría ser la situación del COVID-19), no se puede suspender la relación por más de 75 días en un año (220 LCT).
Es opinión nuestra que estamos en el marco de “fuerza mayor” y no así en el caso de “disminución de trabajo”, sin embargo se plantean ambas variantes a los fines de abarcar las distintas situaciones que pueden darse en el marco de esta excepción.
Si bien lo dicho hasta aquí es lo que dice textualmente la norma, teniendo en cuenta la particularidad de la situación, en la que está en juego la salud pública y la integridad física de los empleados (todos estamos en situación de riesgo, y mucho más si no se cuenta con ingresos para subsistir), la parte empleadora podría establecer una prestación no remunerativa, una asignación en dinero que se entregue en compensación por la suspensión de la prestación laboral, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes. Dicha suma solo tributaría las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661 (conf. lo previsto en el art. 223 bis L.C.T.). Aclaro que esto es una facultad de cada empleador, decidir si abonará o no una compensación (y su monto) a sus empleados ante una suspensión fundada en la situación generada por el COVID-19.
Las únicas excepciones a la regla general descripta son la situación de las personas incluidas en la Resolución MTEySS 207/2020.
A su vez surge un especial interrogante sobre la constitucionalidad de la Resolucion MTEySS 219/2020 ya que en la misma norma en su art. 1:
“Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. La Administración Federal de Ingresos Públicos dispondrá las medidas necesarias a fin de verificar la correcta aplicación de esta disposición.”
La inconstitucionalidad de la norma surge de la naturaleza de la disposición, ya que al tratarse de una Resolución que va en contra de una norma como lo es la LCT, entendemos que tiene preeminencia lo normado por los arts. 218 y siguientes de la referida Ley de Contratos de Trabajo, lo que implica que los empleadores estarían en condiciones de suspender el contrato de trabajo por razones de fuerza mayor sin le goce de sueldos, con la posibilidad que brinda el art. 223 bis.
Por otro lado, y analizando la posibilidad de realizar despidos, cabe marcar que el art. 247 de la LCT regula las facultades y obligaciones de los empleadores que acuden a la figura del “despido por fuerza mayor o falta de trabajo”, en los siguientes términos:
“Art. 247. —Monto de la indemnización. En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad”.
El reseñado artículo establece sintéticamente que en caso de un despido por fuerza mayor o falta de trabajo, el empleador debe abonar el 50 % de la indemnización del art. 245 (indemnización por despido: 1 sueldo por cada año de antigüedad), determinando un orden de prelación que debe ser respetado a rajatablas.
Éste instituto es una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa- característico de la relación de dependencia – e impone una APRECIACIÓN RESTRICTIVA (del dictamen del procurador fiscal ante la C.S.J.N. Dr. Felipe Daniel Obarrio en el caso Baña, Baldomero v. Asociación Mutual del Personal de Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, del 2/12/99). (Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala I de fecha 06/07/2016, publicado en IJ -CIII-13, caratulado “Villavicencio, Pablo A. c/Layout Consultores SA s/Despido”).
Los conceptos que podemos observar en la doctrina sobre este tipo de despido, es que la falta o disminución de trabajo en los términos del art. 247 de la LCT debe consistir en la imposibilidad de seguir produciendo o prestando servicios, no siendo suficiente con probar una crisis general del mercado que hagan antieconómica la actividad, sino que debe ser una situación que afecte particularmente a quien lo alega.
La jurisprudencia ha sido unánime en considerar que la mención a una crisis general que ha afectado a toda la actividad económica no basta para habilitar el despido en los términos del Art. 247 de la LCT, implicando para el trabajador una disminución en el cobro de su liquidación por despido. Asimismo deben probarse los actos realizados por el demandado para salir de la situación.
Así las cosas, una de las características propias del instituto analizado es el carácter de “ajenidad” que debe revestir la situación económica planteada, es decir, que las mismas le son inimputables a su esfera.
Con lo expuesto, se interpreta que si la causal, que se pretende incorporar como justificada en los términos del Art. 247, es parte del riesgo empresario asumido por el empresario, no procede entonces tal disminución en la indemnización.
Siempre debemos recordar que el riesgo empresario, tal como su propio nombre lo indica, es el alea propio que arriesga el empleador al embarcarse en un negocio, siendo justamente el dependiente ajeno al mismo. El trabajador no es socio de su empleador en las ganancias, es simplemente un “asalariado”, y consecuentemente, no puede trasladarse al mismo el riesgo de la actividad empresarial, por cuanto no es socio tampoco en las perdidas.
Así, la Jurisprudencia imperante tiene dicho que:
“…el art. 247 de la LCT, requiere, – para su aplicación – una prueba fehaciente y rigurosa, habida cuenta del desplazamiento de las pautas generales establecidas para la disolución del vínculo laboral, y exige del empleador la demostración del dato subjetivo (que el hecho le es ajeno e inimputable y que adoptó todas las medidas necesarias tendientes a su superación) ya que tampoco basta la demostración de una situación genérica de crisis en el mercado si ella puede verse superada en el corto o mediano plazo, debiendo el empresario asumir los riesgos a que está sujeta su actividad en tanto ello forma parte de lo que se ha dado a denominar “riesgo propio empresario”, ya que si se producen ganancias las aprovechará y si se producen pérdidas las asumirá…”. (Partes: Ruiz Ismael David c/ Offset Sud S.A. s/ despido. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala/Juzgado: II. Fecha: 29-sep-2014. Cita: MJ-JU-M-90029-AR | MJJ90029 | MJJ90029). (Lo destacado me pertenece).
De esta forma, se debe acreditar siempre la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca (arts. 1730, 1732, 1733 inc. e y 1734 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación) y que no es una circunstancia pasajera.
Como se puede observar, se trata de una especie del caso fortuito, que es un instituto que rompe la cadena causal porque se trata de hechos que no suceden habitualmente de conformidad con el curso natural y ordinario de las cosas. Por ello, se sostiene que estos hechos “escapan a la previsibilidad normal de un sujeto, o en otros casos, si bien pueden ser previsibles, son inevitables porque no se sabe el momento exacto de ocurrencia, o porque aun sabiéndolo es imposible resistirlo” (RIVERA, Julio Cesar “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”. La Ley. Buenos Aires, 2014).
Entonces y en rigor, para la procedencia de un despido justificado en los términos y con los alcances del art. 247 de la LCT, no basta con acreditar una crisis económica general y pasajera, pues es ineludible que quien invoca tales circunstancias debe acreditar, en forma fehaciente, que ha tomado las medidas necesarias para paliarla.
Siendo un instituto de mucha complejidad, es que debe ser analizada rigurosamente su viabilidad, ya que el principio rector en materia de contratación laboral, es el consagrado en el art. 10 de la LCT, por el cual debe primar la conservación del empleo y que los contratos laborales por tiempo indeterminado tienen vocación de permanencia.
Consecuentemente con todo lo dicho hasta aquí, los requisitos para la procedencia de la extinción de la relación laboral bajo la luz del artículo 247 de LCT son:
- Que la causa alegada no sea solo una crisis económica general;
- Que la falta o disminución de trabajo dé suficiente entidad que justifique la disolución del contrato;
- Que la situación no sea imputable al empleador; ocasionada por circunstancias objetivas;
- Que el hecho determinante no obedezca al riesgo propio de la empresa;
- Que el empleador haya mantenido una conducta diligente y haya realizado todo lo que estaba a su alcance para salir de la situación;
- Que la situación alegada no se pueda resolver en el corto plazo;
Conforme a ello, para despedir en los términos del art. 247 LCT, sería recomendable primero acudir a otros mecanismos para sobrellevar la situación (suspensiones) y realizar un procedimiento preventivo de crisis ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, en el que se apruebe o faculte la ejecución de despidos por esta causa.
Más aún, la jurisprudencia tiene entendido que el hecho que una empresa solo trámite ante el Ministerio de Trabajo un procedimiento preventivo de crisis, no implica per se que se encuentren acreditados los extremos que habilitan el despido en los términos del art. 247, tal como lo dijo el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia en reiteradas ocasiones:
“…Asimismo, es necesario destacar que la preexistencia del procedimiento de marras no acredita, por sí, la situación de crisis ni, mucho menos, la fuerza mayor alegadas, conforme ya lo tiene decidido este Superior Tribunal de Justicia en la causa “Romero y otros c/ Ingenio La Esperanza S.A.”. Allí se dijo que “las disposiciones de la llamada Ley de Empleo nº 24013, respecto al procedimiento de crisis de empresa para nada liberan al patrono de probar la índole de dicha crisis, sino que, por el contrario la prueba precisa sigue estando a su cargo y bajo el control estricto de la autoridad de aplicación y ahora con control estricto de la asociación gremial de trabajadores” (L.A. nº 40, fº 123/126, nº 44).
Es verdad que el “… instituto es eminentemente casuístico vale decir que es acaso imposible fijar pautas pétreas o dogmáticas. Ni tan anchas que posibiliten fraudes a favor de patronos desaprensivos, ni tan estrechas que conviertan la norma del art. 247 en inútil letra muerta» (L.A. Nº 38, Fº 591/596, N 246). Mas tal aseveración no puede sino conducir a una indagación estricta de los extremos que autorizan relevar al empleador de la obligación de abonar la indemnización contemplada en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo y que, en la especie, ni siquiera fueron invocados por los accionados, atento al silencio en que incurrieran en oportunidad de responder la demanda incoada en su contra.
En consecuencia, la mera invocación del procedimiento de crisis previsto por la ley 24013 no autoriza al demandante a demostrar acabadamente la existencia, entidad, alcance y génesis de la situación de fuerza mayor que permite la aplicación de lo normado por el art. 247 de la ley de contrato de trabajo…”. (Expediente: 885-2001. Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de Jujuy. Competencia: Recursiva. Fecha: 13/02/2002. Libro de Acuerdos: 45 N° de Registro: 18. Caratulado «Recurso de inconstitucionalidad int. en Expte. N° B-66925/00 (Sala I del Tribunal del Trabajo) Despido injustificado, preaviso, vacaciones, certificación de servicios: Alarcón, Jorge René y otros c/ Llaya, Alfredo Miguel y herederos de Llaya, Antonio Vicente»).
Por último, cito a continuación un fallo esclarecedor en el que se desestima la pretensión de un empleador de ampararse en las disposiciones del art. 247 de la LCT, en los siguientes términos:
“…No puede soslayarse que el art. 247 LCT constituye una excepción al principio de la ajenidad del riesgo -característico de la relación de dependencia-, razón por la que se impone una apreciación estricta de las circunstancias que lo configuran. Desde tal perspectiva, es innegable que la crisis que pudo haber sufrido la empresa demandada, no evidencia -por sí sola- la imposibilidad de continuar con la actividad, ni la configuración de un hecho que no haya podido ser previsto; es decir, que tal circunstancia no alcanza para evidenciar que la falta o disminución de trabajo, esgrimidas en la comunicación resolutoria, resulte “no imputable al empleador”. Por lo tanto, para acreditar la ajenidad respecto de la coyuntura económica de la empresa demandada, era necesario que ésta, en su caso particular, acreditara la adopción de oportunas medidas tendientes a evitar la configuración de la crisis en el seno del establecimiento o a paliar sus efectos, de modo que quedara evidenciado que la situación económica concreta que pretende alegar la recurrente en apoyo de su postura recursiva no era imputable a la conducción de la empresa….Por los fundamentos vertidos, concluyo que el segmento recursivo articulado no logra rebatir la conclusión a la que se arribó en la instancia anterior y que, por ende, la accionada no pudo amparar válidamente su responsabilidad en las previsiones del art. 247 de la LCT.En consecuencia, estimo que corresponde confirmar la sentencia de grado anterior en el punto…”. Partes: Ruiz Ismael David c/ Offset Sud S.A. s/ despido. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala/Juzgado: II. Fecha: 29-sep-2014. Cita: MJ-JU-M-90029-AR | MJJ90029 | MJJ90029)
Como puede verse, el despido por fuerza mayor o disminución de trabajo es un instituto bastante complejo, que la jurisprudencia tiende a analizar rigurosamente y con interpretación restrictiva, y en el que el empleador tiene la carga de la prueba (debe el empleador probar en un juicio todos los requisitos de procedencia descriptos hasta aquí), y si no prueban todos esos extremos, seguramente se lo condenará a abonar la indemnización del art. 245 LCT, como si fuera un despido sin causa, con el agravante actual del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 34/2019 (que prevé la doble indemnización).
- CONCLUSIÓN
Por todo lo analizado jurídicamente y en razón de la información existente en el medio, estamos ante una situación que “no tiene vocación de permanencia”.
Por lo tanto el mejor consejo jurídico que damos en este estado de absoluta excepción es NO disponer despidos fundados en el art. 247 LCT, sino acudir primero a suspensiones o reducciones de jornada de trabajo, conforme a lo normado por los art. 218 y cctes. de la LCT, pactadas con los empleados.