Lorenzo Vicente Galindez
ABSTRACT.
La presente ponencia procura hacer un breve análisis del fallo recaído en autos “ASOCIACION DEL PERSONAL SUPERIOR DE AUTOPISTAS E INFRAESTRUCTURA APSAI C/ AUTOPISTAS DEL SOL S.A. S/ACCION DE AMPARO”, de fecha 4 de Marzo de 2021. Y cuál es la incidencia práctica del mismo en la aplicación del artículo 38 de la ley 23.551.-
- a) El fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación citado, confirma el fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a su vez confirmatoria de la sentencia del Juzgado Nacional del Trabajo nº 43, que
declara la inconstitucionalidad del artículo 38 de la ley 23.551, en cuanto esta
norma establece como exclusivo de los sindicatos con personería gremial el derecho a exigir, por parte del empleador, que éste actué como agente de retención de la cuota sindical. En tal sentido, y si bien lo resuelto solo afecta a las partes del juicio, la sentencia de nuestro más alto Tribunal sienta como doctrina la ampliación de la titularidad de ese derecho a los sindicatos simplemente inscriptos.-
Cabe señalar que la Corte Suprema adopta el dictamen del Procurador Fiscal.-
- b) La sentencia constituye una declaración de inconstitucionalidad más, referida a los derechos exclusivos que la ley 23.551 establece en favor de los sindicatos con personería gremial y de los que excluye a los sindicatos simplemente inscriptos. Y confirma la dirección que han tenido, en los últimos tiempos, los fallos de nuestro más alto Tribunal en materia sindical.-
- c) Además permite predecir que nuestro más alto Tribunal de Justicia limitará los derechos exclusivos de los sindicatos con personería gremial a los vinculados a una prioridad en la representación en la negociación colectiva, en la consulta con las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales, conforme con el Convenio 87 de la OIT y con los criterios de las Comisiones de la OIT.-
SUMARIO.-
- I) EL MODELO SINDICAL ARGENTINO. LAS NORMAS INTERNACIONALES.-
1) El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, incorporado a la misma por la reforma constitucional de 1957, establece que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:…..organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.-
2) La ley 23.551 de Asociaciones Sindicales de Trabajadores ha reconocido, tanto en su Título Preliminar “De la tutela de la libertad Sindical” como en otras normas de su articulado la libertad y democracia sindicales.-
3) Asi, el artículo 4º de la ley 23.551 establece que, entre los derechos sindicales de los trabajadores, están los de constituir asociaciones sindicales libremente y sin autorización previa, afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse y desafiliarse. Y en eso pareciera orientarse a un sistema de pluralidad sindical.-
4) Pero la ley 23.551 ha adoptado un régimen de “unidad sindical” -al cual algunos autores le han agregado el calificativo de “inducida”-, en virtud del cual puede haber múltiples sindicatos, pero de esas asociaciones, solo gozan con exclusividad de los derechos sindicales y de otros derechos, aquellos sindicatos a los cuales el Estado les otorga la personería gremial.-
Los otros sindicatos –simplemente inscriptos- no gozan por ley de esos derechos.-
5) También ha adoptado un esquema sindical vertical y centralizado que, por un lado, establece un procedimiento complejo para que un sindicato acceda a la personería gremial (artículos 25 a 28 y 62 de la ley 23.551), y por el otro, prioriza al sindicato de actividad frente a los sindicatos de oficio, profesión, categoría y empresa para la obtención de esa personería (artículos 29 y 30 de la ley 23.551).-
Y es que el “modelo sindical argentino” apuntaba a un régimen de pocos y grandes sindicatos de actividad, que ha sido superado por la realidad.-
6) Podemos decir, que las amplias libertad y democracia sindicales que la Constitución establece, aparecen limitadas por la ley que reglamenta su ejercicio.-
7) Por otra parte, el Convenio 87 de la O.I.T sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de rango constitucional, como bien lo señala el dictamen del Procurador Fiscal que la mayoría de la Corte hace suyo, establece en su artículo 2º el derecho de los trabajadores a constituir libremente sindicatos y a afiliarse a los mismos.-
Pero no figuran en su texto ni el derecho a desafiliarse o a no afiliarse.-
8) La Organización Internacional del Trabajo ha cuestionado el modelo sindical argentino en cuanto priva a los sindicatos libremente inscriptos de derechos sindicales, señalando que solo puede admitirse que los más representativos tengan una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de delegados ante organismos internacionales.-
Y reitero, “una prioridad”, no “una exclusividad”.-
9) Ahora bien, desde los fallos citados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los casos “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ley de asociaciones sindicales” (Fallos 331:2499), “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/sumarísimo” (Fallos 332:2715) y “Asociación Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” (Fallos 336:672) se ha abierto paso en nuestra jurisprudencia un camino que –mediante la declaración de inconstitucionalidad de diversos artículos de la ley 23.551- apunta a otorgar varios de los derechos “exclusivos” de los sindicatos con personería gremial a los sindicatos simplemente inscriptos. Cabe agregar que otros fallos posteriores han reafirmado esta orientación jurisprudencial declarando la inconstitucionalidad de otros artículos de la ley que fundamentan el régimen legal vigente.-
- II) EL PATRIMONIO DE LAS ASOCIACIONES SINDICALES.-
1) Para el ejercicio del amplio marco de actuación de las asociaciones sindicales previsto en la ley, el Capítulo X de la misma establece como está compuesto el patrimonio de las mismas (artículo 37), el privilegio en favor de las asociaciones sindicales con personería gremial de poder obligar al empleador a actuar como agente de retención de las cuotas de afiliación y otros aportes (artículo 38) y la exención impositiva –también exclusiva- para los sindicatos con personería gremial (artículo 39).-
2) El artículo 37 de la ley 23.551 establece en su inciso a) que el patrimonio de las asociaciones sindicales estará compuesto por las cotizaciones ordinarias y extraordinarias y por las contribuciones de solidaridad.-
Este artículo no hace diferencias entre los sindicatos con personería gremial y los que no la tienen.-
3) Pero el artículo 38 establece que “Los empleadores estarán obligados a actuar como “agentes de retención” de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial”.-
ambién, en el segundo párrafo, establece el procedimiento que deben seguir las asociaciones sindicales con personería gremial para hacer efectivo ese derecho exclusivo.-
Y en el último párrafo determina la consecuencia del incumplimiento de actuar como agente de retención por parte del empleador, al colocar al mismo como deudor directo.-
III) EL FALLO ASOCIACION DEL PERSONAL SUPERIOR DE AUTOPISTAS E INFRAESTRUCTURA APSAI C/ AUTOPISTAS DEL SOL S.A. S/ACCIÓN DE AMPARO. SUS FUNDAMENTOS.-
1) Con fecha 4 de Marzo de 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo suyo el dictamen del Procurador Fiscal, se pronuncia por la inconstitucionalidad del artículo 38 de la ley 23.551, desestimando la queja por denegatoria del recurso extraordinario interpuesta por la demandada y confirmando el fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.-
Se señala que la disidencia del Dr. Lorenzetti en nada afecta lo decidido, toda vez que se pronuncia por la inadmisibilidad del recurso extraordinario interpuesto por la demandada.-
La Asociación Sindical actora es un sindicato simplemente inscripto.-
2) El dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suya presenta pocos, pero precisos fundamentos. Ellos son:
3) lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los Tratados de rango constitucional que cita y la supralegalidad del Convenio 87 de la OIT, al que con acierto asigna rango constitucional en virtud de su inclusión en los artículos 8.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
4) la anterior jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio c/ Ministerio de Trabajo s/ley de asociaciones sindicales” (Fallos 331:2499), “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina s/sumarísimo” (Fallos 332:2715) y “Asociación Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad” (Fallos 336:672) referidos a la libertad sindical;
5) el criterio sentado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT en el sentido de que la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una
organización determinada o retirársela para darla a otra implica el riesgo de favorecer a un sindicato en desmedro de otro, cometiendo un acto de discriminación por un lado, y por el otro, influyendo en la decisión de los trabajadores para afiliarse a uno u otro por una cuestión de utilidad y aún contra sus preferencias.-
Por otra parte, y siguiendo el criterio del Comité de Libertad Sindical en el sentido que los Estados pueden establecer distinciones entre la entidad sindical más representativa y las menos representativas, dichas diferencias no podrán exceder de una prioridad en materia de negociación colectiva, en la consulta por las autoridades y en la designación de delegados en los organismos internacionales.-
7) los aportes de los trabajadores a los sindicatos a los cuales están afiliados son un medio esencial para la defensa de los intereses profesionales; y la forma de recaudarlos a través de la figura del “agente de retención” es un método mucho más ágil que el cobro de otra forma, y asegura al sindicato la disponibilidad de medios económicos para el desempeño de sus funciones;
8) el derecho exclusivo al “agente de retención” de las cuotas y aportes sindicales no se vincula con una prioridad en la representación en las negociaciones colectivas, en la consulta con las autoridades o en la designación de delegados ante organismos internacionales, que son las únicas prerrogativas aceptadas por el Convenio 87 de la OIT;
9) el cuestionamiento reiterado de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al artículo 38 de la ley 23.551 que solo permite el derecho al “agente de retención” de los aportes sindicales a las asociaciones sindicales con personería gremial, por considerarlo un privilegio que perjudica y discrimina indebidamente a los sindicatos simplemente inscriptos;
10) el hecho de que el empleador tenga que actuar como agente de retención de las cuotas sindicales de los trabajadores afiliados a un sindicato simplemente inscripto no implica una carga excesiva para los empleadores, pues el procedimiento para su implementación es el mismo que para el caso de los afiliados al sindicato con personería gremial.-
- IV) CONCLUSIONES.-
1) En este sentido, considero en primer lugar acertada la sentencia dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso que analizamos, al hacer suyo el fundado dictamen del Procurador Fiscal, toda vez que la diferenciación que establece el artículo 38 de la ley 23.551 entre los sindicatos con personería gremial y los simplemente inscriptos, en cuanto al derecho del “agente de retención” de los aportes sindicales que establece, aparece como injustificado y no guarda relación alguna con lo establecido por la OIT (Comisiones de Libertad Sindical y de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y con el Convenio 87 de la misma.-
2) Tampoco resulta coherente con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que establece una amplia libertad y una amplia democracia sindicales, lo que conlleva facilitar a los sindicatos constituidos o a los cuales se afilian los trabajadores, la acción sindical que los mismos desempeñan o deben desempeñar.-
Y al respecto, no cabe duda que el derecho al “agente de retención” es, mucho más práctico, previsible y de fácil concreción, mediante el descuento de la cuota sindical de los haberes del trabajador –por parte del empleador- que tener que esperar que el trabajador abone la misma todos los meses al sindicato al que está afiliado.-
3) Pero resulta necesario hacer algunas aclaraciones:
- a) el artículo 37 de la ley 23.551 –al señalar como se constituye el patrimonio de una asociación sindical en su inciso a)- indica por un lado las cotizaciones o cuotas ordinarias y extraordinarias, y por otro lado las contribuciones de solidaridad.-
- b) La cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias son las fijadas por las Asambleas o Congresos de los sindicatos (artículo 20, inciso e) y deben ser afrontadas por los afiliados al mismo.-
Las cuotas ordinarias son las que pagan los trabajadores afiliados al sindicato, por el hecho de estar afiliados. Habitualmente son mensuales. Y su fin hace a la administración normal del mismo.-
Las cuotas sindicales extraordinarias son aquellas establecidas por la Asamblea o Congreso, tienen como finalidad atender alguna necesidad determinada pero no habitual del sindicato. Son también abonadas por los trabajadores afiliados.-
- c) Las contribuciones de solidaridad, por el contrario, son aquellas establecidas en el marco de un convenio colectivo de trabajo. Y su finalidad es retribuir la acción del sindicato en la concreción de eses convenio (habitual –pero no exclusivamente- de un aumento salarial. Puede ser otro beneficio).-
Estas contribuciones de solidaridad son abonadas por todos los trabajadores, estén o no afiliados al sindicato negociador del convenio colectivo.-
4) El artículo 38 de la ley 23.551, declarado inconstitucional en el fallo en análisis, establece el derecho al “agente de retención” (en la figura del empleador) de las cuotas ordinarias y extraordinarias y de las contribuciones de solidaridad en favor de los sindicatos con personería gremial.-
El fallo que comentamos va a tener como efecto ampliar ese derecho al “agente de retención” respecto de las cuotas ordinarias y extraordinarias de los sindicatos simplemente inscriptos.-
Pero no respecto de las contribuciones de solidaridad, por cuanto estas se establecen en un convenio colectivo de trabajo.-
Y como surge del artículo 31, inciso c) de la ley 23.551 el derecho de intervenir en las negociaciones colectivas es un derecho exclusivo de las asociaciones sindicales con personería gremial. Y éste texto no ha sido declarado inconstitucional (ver fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 18-06-18 en autos “Ademus y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Salta s/amparo sindical”.-
Ello aclarando que este fallo es confuso al respecto, por haberse limitado a dejar sin efecto un fallo de la Cámara Federal de Salta que había invocado erróneamente otro inciso del artículo 31 de la ley 23.551.-
5) Como conclusión final y de seguir nuestro más alto Tribunal de Justicia la orientación de sus últimos fallos, podemos predecir –aunque no con precisión matemática por no ser el Derecho una Ciencia Exacta- que la orientación de los futuro fallos se orientará a limitar los derechos exclusivos de los sindicatos con personería gremial a aquellos supuestos que –como sostiene la OIT- impliquen una prioridad en la representación en la negociación colectiva, en la consulta con las autoridades y en la designación de delegados ante organismos internacionales, únicas prerrogativas admitidas por el Convenio 87 de la OIT, según lo afirma la Corte Suprema.-
LORENZO VICENTE GALINDEZ